九乡新闻网蟑螂怕什么动物:合同讲座1
来源：百度文库 编辑：九乡新闻网 时间：2024/05/01 15:27:15
一、合同的重要原则
1、合同优先。是说合同的效力，与法律的效力相比，合同的效力往往高于法律。合同有约定的，按合同执行。合同没有约定的，按法律的规定执行。当合同的约定与法律的规定不一致时，按合同约定执行。所以，对于合同当事人来讲，合同是第一位的。
2、合同的约束力。合同在合同当事人之间是最高行为准则。第一，合同必须遵守。双方的一切活动，就是按照合同的要求履行合同，达到合同确定的目标。第二，不遵守合同，就要承担后果。不遵守合同，就是违约。违约就要承担违约责任。不遵守合同，就可能丧失权利，就会给自己带来不利的后果。
3、合同自由。在市场经济条件下，契约自由是人的一项基本权利。也就是说，订立合同，是双方当事人之间的事情，国家不强行干涉。只要是双方达成一致意见，就可以签订。
民事行为和政法行为是不同的。对于民事行为，“法不禁止即自由”， “法不禁止皆权利”。对于政府行为，“法无授权不可为”，“法无授权即禁止”。
就建设工程施工合同来说，专用条款中的空白，可以根据双方的意愿，自由的填写。不要顾忌这，顾忌哪。
三、合同体系
建设工程合同（承揽关系）
勘察合同
设计合同
施工合同
总包施工合同
分包施工合同
专业分包合同
劳务分包合同
监理合同（委托关系）
材料供应合同（买卖关系）
租赁合同（租赁关系）
周转材料租赁
机械设备租赁
四、合同的签订 一般情况下，都是通过招投标过程签订的。过程如下：
（1）招标。发出招标公告或招标邀请书，发出招标文件。这在《合同法》称为“要约邀请”。
（2）投标。投标人向招标人递交送达“标书”。这个过程相当于《合同法》中规定的“要约”。
（3）中标。经过评标委员会评标，确定中标人，并向中标人发出中标通知书。中标通知书相当于《合同法》中规定的承诺。一旦发出中标通知书，说明双方施工合同关系成立。
（4）签订《建设工程施工合同》。这仅仅是对施工合同的书面确认。双方的合同关系在此之前已经确立。
（5）备案；是一种行政管理措施。是国家对建设施工合同的审查与监管。但备案不影响合同的效力。不能说经过了备案合同才有效，不备案就无效。一般情况下，合同一经承诺就已经生效。但是，备案是极其重要的。司法解释第21条规定：在结算发生争议时，应以经过备案的中标合同作为结算的依据。
以上招投标的过程，实质上是缔结的合同的过程。根据合同法的规定，合同过程大致为：要约邀请、要约、承诺。合同在承诺时成立。
五、合同成立与合同有效
合同成立与合同有效是两回事。什么是合同的成立？是指当事人就合同的主要条款达成了一致意见，形成了合意，或者说，达成了协议。
什么是合同的生效？就是用国家法律对当事人的合意进行评价。评价的标准是：不违反全国人大通过的法律和国务院颁布的行政法规的强制性规定，合同有效。违反，合同无效。比如转包合同。双方签字盖章，合同成立。但这样的合同，违反国家法律的强制性规定，是国家明令禁止的行为，所以合同无效。
两者的区别是，成立反映的是当事人的意志，生效反映的是国家的意志，是国家对合同关系的干预。成立是事实问题，生效是法律判断问题。
合同无效能够一系列的问题：
1、不能履行。已经履行的还要恢复原状。
2、无效合同不存在违约问题。只有损失的如何承担的问题。
3、不存在解除的问题。不需要解除，而是必须终止履行。
但是，根据司法解释，无效的合同，如果工程质量验收合格，无效合同也可以作为结算的依据。
六、合同文本和范围
一般采用的是标准文本。也称示范文本。这个示范文本在1991年3月由国家工商局、建设部联合推荐使用，1992年12月30日建设部在《工程建设施工投标管理办法》中明确规定示范文本作为建设单位必备的投标文件。1993年1月28日建设部在《建设工程施工合同管理办法》第8条更进一步规定，签订施工合同必须按照《示范文本》的合同条件，明确规定合同条款。
包括三部分：
协议书：内容比较空洞。不细说。
专用条款：当事人可以根据具体情况，自由协商确定的条款。有很多填写：按通用条款执行。这没有任何意义。专用条款只有在对通用条款进行修改、补充时才需要填写。而且专用条款极其重要。发生争议，都是因为专用条款出了问题。所以，一定要高度重视。
通用条款：也称合同条件。反映工程惯例。是将工程施工中一些带有统一性的，普遍适用的内容提取出来，加以标准化，形成的一个独立文本。
但是，这样的文本，是不是包含了合同的全部内容。不是。
根据示范文本第[2.1]条的规定。合同由以下10部分组成。
优先；合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。该部分作为合同的修改与补充，具有最高的法律优先地位。比如，施工中的签证。可以直接用来调整合同价款。
1、本合同协议书；
2、中标通知书；
3、投标书及其附件；
4、本合同专用条款；
5、本合同通用条款；
6、标准、规范及有关技术文件；
7、图纸；
8、工程量清单；
9、工程报价单或预算数；
需说明一下几点：
第一、合同不仅仅是一个示范文本，它包括的内容很多，是由许多文件组成的。以上几部分构成承包合同的总体或整体。但提请注意的是，招标文件不是合同的组成部分。它属于要约邀请，没有法律约束力。
第二、合同的不同部分，效力不同。以上内容如有矛盾，以法律效力优先的文件为准。以上几部分的法律效力，按以上顺序，依次排列。排列的原则一是遵循“后来居上” 的原则。签订越晚，效力越高。签订越早，效力越低。也就是时间顺序，就是效力顺序。二是特殊条款优于一般条款（专用条款优于普通条款）。
有一个例外：就是所谓黑合同的问题。中标之后签订的黑合同，也就是对已经备案的中标合同，进行了实质性变更的合同，不能作为结算的依据。黑合同不论多么新，结算价格多么高，都不算数。投标之前的合同，是招标方与投标方的串通行为，是违法，所以合同无效。所以，黑合同不适用“后来居上”的原则。
七、合同文本的内容结构 第一部分：合同文本方面
1、合同的法律基础
2、合同语言
3、合同文本的范围（合同的构成文件与解释的优先次序）
第二部分：合同执行人方面
1、发包方
2、承包方
3、工程师
4、项目经理
第三方面：工程施工方面
1、工期
2、质量
3、价格
4、工程变更
第四部分：合同终止与违约责任
第五部分：索赔与争执的解决
八、重要合同内容的详细分析
（一）合同的法律基础---适用的法律法规
示范文本规定适用的的是国家的法律和行政法规。不包括部委的规章。该条提示：需要明示的法律、行政法规，由双方在专用条款中约定。根据这一提示，可以在专用条款中明示本合同适用建设部第107号令和财政部建设部第369号令。
《建设工程价款结算暂行办法》2004年10月20日财建【2004】369号文发布；
《建设工程施工发包与承包计价管理办法》2001年11月5日建设部令107号发布。
作用：以上两个文件的第16条均规定，发包方应当在收到结算报告和结算资料后的约定或规定时间内予以答复。逾期未答复视为认可。
（二）工期
1、约定工期
2、开工日期
约定开工日期
实际开工日期
3、进度计划
4、暂定施工
5、工期延误与顺延
6、工期提前
7、竣工日期
以下日期，以那个为准？具体情况具体分析。
约定日期
实际完工日期
提交竣工报告的日期（2、提交了竣工验收报告，发包人拖延验收的，以该日期为准）
验收通过的日期（3、经验收合格的，以该日期为准）
交付或转移占有日期（4、未经竣工验收，发包人擅自使用的，以该日期为准）
投入使用的日期
备案的日期
双方共同认可的日期（1、优先采用的日期。如果没有此日期，发生争议后，按以上顺序认定）
一是被反诉。大量的工程，都把竣工的日期填写为验收的日期。二是没有在实际竣工后，及时提交竣工验收报告。造成工期人为的延误。这是非常不应该的。弄不好，还有可能被个别开发商索赔损失。这样的教训也是有的。我们起诉，要求开发商支付拖欠的工程款。开发商反诉，要求赔偿因工期延误造成的损失。
其二、利息损失。因为合同中的支付工程款的条款，大多约定在工程竣工验收后 日内。就是以竣工验收日期为起算点。起算点延后了，相应的支付工程款的日期就要延后，计算利息的时间就要延后，这样就会有利息的损失。工程款数额往往非常大，这样利息也不是个小数。所以，大家一定要注意这个问题，做到正确填写和确定竣工日期。
附带讲一讲竣工验收的问题
（1）达到什么条件才叫竣工？两个：一是工程完工，二是资料齐全。缺一不可。资料齐全的规定：
1）监理单位提出的工程质量评估报告
2）勘察、设计单位分别签署质量检查报告。
3）完整的工程技术档案和施工管理资料。
4）工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告。
5）建设单位已按合同约定支付工程款的证明。
6）施工单位签署的《房屋建筑工程质量保修书》。
7）规划、公安消防、环保等部门出具的专项验收认可文件或者准许使用文件（专项验收内容由各验收单位按有关规定执行）。
（2）及时送达竣工验收报告。只要及时送达了竣工验收报告，就不怕开发商拖延验收。示范文本32.3条，司法解释第 条都有规定，拖延验收，视为认可。并且，竣工时间以提交竣工验收报告的时间为准。
（3）有效送达竣工验收报告。
何谓有效送达？就是不但送了，而且要留下送达了的证据。防止出现“你送他不收” ，“收了又不认”。这就要讲究送达的方法。具体送达办法有以下三种：
1）直接送达。所有提交给发包方、监理方的法律文书均一式两份，一份交送达对方，另一份要求对方的有权签认人签字后，留底保存；
2）如果对方不愿意签字，可以采用特快专递的方式，在备注中写清楚邮寄资料的名称，并摘要说明文件的主要内容；
3）邮寄不能送达时或者比较重要的文件可以采用公证送达的方式。
大家一定要注意，凡是属于重要文件，一定作到“有效送达”。即保留有送达的证据。。没有有效的送达就没有充分的权利，有效送达法律文书应当成为施工管理的重要内容。重要的送达有两次。其二是结算报告。同样要求有效送达。
（4）发出视为认可的通知。不要发催告通知。
同时，只要超过28天，再发一个通知，告诉甲方，按合同约定，工程已通过验收，并且风险包括意外损害和灭失由甲方承担。
按照以上方法做了，一切就OK了。
（三）质量
1、质量等级与标准
2、质量检查与验收
检查（日常检查、显露工程）
隐蔽工程验收（中间验收）与重新检验
试车（设备运行验收）
竣工验收
3、质量保修
合同的这一部分，反映的是国家对工程质量强制性规定和规范，必须遵守，不得违反。因此，协商变通的余地不大。工程质量出现问题，发生争议，与合同的签订关系不大。因此，不再重复。
（四）合同价格
显然，这一部分最重要。合同签订的好不好，工程能不能盈利，和这一部分关系密切，需要说一说。
合同价：施工合同上有一条款：合同价款。在这个条款上填写的数额，比如500万或1000万。该数额就是合同价。合同价往往就是中标价。
计价方式：合同价500万或1000万是如何算出来的？计算的这个方式或方法就是计价方式。计价方式就是计算价格的方式。这个都清楚。计价方式有两种：
一是工料单价法。又称定额计价法。河北省制定的计价方法至今有三套：98定额、03定额、08定额。套用定额计算工程造价，就是工料单价法。
二是综合单价法。又称清单计价法。04年制定的规范，现正在推广之中。政府投资的工程必须采用该计价方法进行招投标。
结算价=合同价+调整（工程量调整+价格调整）+工程变更+索赔
索赔在下面专门讲，这里先不讲。
采用国家示范文本
合同价方式
合同价特征
调整
工程变更
工程量
价格
固定总价
量价均不调整
1、采用国家文本，专用条款中没有约定，不予调整。
2采用国家文本，专用条款中没有约定，不予调整。
1、采用国家文本，如专用条款没有约定，可以调整合同价。
2、变更规则在3.1条中规定
固定单价
量可调整，价不可调整
1、工程量清单误差、漏项，据实调整。报价漏项，视为 “包含”
1、专用条款没有约定，不予调整。
1、采用国家文本，如专用条款没有约定，可以调整合同价。
2、变更规则在3.1条中规定
可调价
量价均可调整
1、工程量清单误差、漏项，据实调整。报价漏项，视为 “包含”
2、专用条款中没有约定，按23.3条的规定调整
1、采用国家文本，如专用条款没有约定，可以调整合同价。
2、变更规则在3.1条中规定
河北省建设工程施工合同示范文本
合同价方式
合同价特征
调整
工程变更
索赔
工程量
价格
固定总价
专用条款无约定，则不采用。见文本第57.1条；
A、工程量：
采用省文本，专用条款中又没有约定，且清单计价。则：
1、清单项目漏项；
2、清单工程量偏差；
B、合同价款
采用省文本，专用条款中又没有约定，且清单计价。则：
1、【调整因素】规范
2、【调整方法】
（1）清单漏项；
（2）清单工程量偏差；
（3）变更与偏差同时存在
（4）工、料、机价格变动；
采用省文本，专用条款中又没有约定，且清单计价。则：
1、引起新的清单项目：
2、引起原有项目工程量增减；
3、变更与偏差同时存在；
固定单价
专用条款无约定，则自动采用；见文本第57.1条；
可调价
专用条款无约定，则不采用。见文本第57.1条；
4、工程款支付
进度款（讲）
进度款不能按时到位，是经常遇到的事情。一般也不较真，就过去了。照常施工。我认为，这是一个非常好的机会。要好好的利用。
首先讲，出现这一情况时，我们的权利。第26.4条规定，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。停止施工，对开发商的影响是十分大的。工期长时间拖延，开发商是承受不起的。所以，这个权利一定要行使。不要听几句好话，就放弃权利。
其次讲如何利用？停工的目的，不是为了取得一份还款协议，或取得进度款。更重要的是利用这一机会，把以后在竣工结算时有可能遇到的问题，提前解决。比如，应当增加的费用，一直拖延不签字，这时要让他签字。以后结算时，他可能撒赖不承认，这是要让他承认。等等。凡是有可能结算时遇到的问题，都应当在此时解决。一定要记住：工程没有完工，工程在我们手里，我们就有谈判的主动权。一旦工程交出去，谈判的主动权就丧失了。主动权就掌握在了开发商的手中。
竣工结算款。工程一旦交付，等到结算工程款时，再与开发商谈判，一切就都晚了。
（五）索赔（与签证）
（1）签证这个词，建筑行业的人都熟悉，都在用。但什么是签证，至今没有一个定义。个人理解：签证就是签字确认。是甲方签字确认。需要签字确认的，大致有以下情况：工程变更，工程量增加，合同价款需要调整，此时要签证。尤其是在甲方代表或监理工程师口头一说，没有书面的变更通知，更要注意及时签证确认。再有，零星用工。尤其只是口头一说，没有书面的指令，要注意及时签订确认。一旦签证，它的效力就等于是双方签订的一个付款协议，或者是甲方的一张欠条，可以直接作为结算的凭证。
（2）索赔。和甲方违约有关，和应由甲方承担的风险有关。当甲方违约，或者出现了应由甲方承担的风险，而造成了自己的损失。此时，就要向甲方主张权利，要求赔偿。主张权利，要求赔偿，就是索赔。索赔，就是“要你赔”。
我个人认为，不必将签证与索赔截然分开。当索赔一旦被甲方签字认可，索赔也就变成了签证。也可以直接作为结算的凭证。
在实践中，关于索赔，要注意以下几点：
1、掌握合同约定的索赔事由。当出现时，及时索赔。索赔的事由有：
2、保留证据。主要是发生了索赔是事由的证据，发生了损失的证据。这是索赔成功的保证。
3、及时索赔，发出索赔函或索赔报告。必要时公司制作统一格式的索赔函或索赔报告，增加索赔的严肃性。权利是有时效的， “有权不使，过期作废”。
（六）争议解决
管辖问题的约定（讲）
建议选择法院，不选择仲裁委。
九、合同管理的问题
当前的问题：天天年合同经
1、重关系，轻合同；相信口头承诺，不能落实在合同上。或者，一味迁就，委曲求全，不敢以合同为武器，据理力争。
2、重图纸，轻合同；报价只研究图纸，不研究合同。开工时，只进行图纸交底，不进行合同交底。施工中只看图纸，不看合同。只知按图纸施工，不知按合同施工。