蚕丝棉被套与纯棉被套:《浙江省公司债权转股权登记管理暂行办法》的起草说明2010.6

        一、起草背景
        债权作为一种非货币财产，是目前经济生活中最普遍的财产性权利之一。债权在《公司法修订草案》中曾被列为可出资的非货币财产，此后虽未在修订后的《公司法》中载明，但《公司法》对非货币财产采取概括式的表述，《公司登记管理条例》要求国家工商总局会同有关部门制定非货币财产出资的登记办法等条款实际上给债权等非货币财产出资预留了较大的空间。从理论上来看，相当部分的债权符合可评估可转让的条件，具有出资的法理基础。从实践上来看，九十年代初的政策性债转股为债权出资积累了一定的基础。从立法例上来看,英国《公司法》、美国《示范公司法》、澳门特别行政区《商法》等英美法系国家和地区的法律明确允许以债权出资,给我们提供了很好的参考经验。因此，近年来学界对于债权出资持比较肯定的态度。
        从其他省市的实践情况看，重庆于2009年1月印发了《重庆市公司债权转股权登记管理试行办法，在内资公司范围内开展债权转股权出资。上海在2009年11月出台了《上海市外商投资企业债权转股权审批登记试行办法》，允许外商投资企业的外方股东以外债债权出资。国家工商总局也在去年组织上海、浙江、江苏、安徽、厦门等地开展了债权出资课题调研，对债权出资的理论和实践问题进行了专题研究。
        当前，我省正处于企业发展回升向好的关键时期。转型升级依然是今年经济工作的主线，不少行业和企业面临着优化重组。债权作为一种新的非货币出资方式，能够降低投资者的投资成本，进一步开拓投融资环境，改善企业的资产负债结构，使得一切创造社会财富的源泉充分涌流，对在转型升级这一特殊时期的企业有着重要的意义。
        应该说，目前在省内开展债权出资登记办法起草工作的基本条件已经具备。为此，我们专门启动了债权出资登记办法起草工作，借鉴上海、重庆等地的登记办法，结合我省实际，起草了《浙江省公司债权转股权登记管理暂行办法》。
        二、债权转股权的意义
        债权转股权可以服务市场主体资源配置，提高资产流动性，促进更多的财产性权利转化为资本。债权转股权对于公司，特别是资产负债率较高的公司有着十分重要的意义。
        （一）有利于丰富公司出资方式，降低投资者的投资成本。2006年施行的新《公司法》列举了货币、实物、知识产权、土地使用权等四种可出资财产，并用可评估可转让的概括式规定了其他可出资财产的范围。但是，除了股权，国家工商总局尚未对其他非货币财产的出资问题予以明确。通过《暂行办法》的方式，在省内开展债权转股权出资试点，可以完善公司出资登记制度，丰富出资方式，解决投资者以有形资产出资不足的问题，从而进一步鼓励社会投资创业。
        （二）有利于公司资产的优化重组，提高公司的竞争力。通过债权转股权，债权人可以选择是否作为股东进入被投资公司，从而在经营中获得比债权本身更长远的利益，以市场主体自主选择的方式促进资产的优化重组。通过债权转股权可以减少企业应付款，降低资产负债率，改善企业财务状况，从而提高企业在市场上的竞争力。
        （三）有利于公司的重整，与破产法相关制度衔接。根据《企业破产法》的规定，在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者债权人可以向法院申请对债务人进行重整。而债权转股权正是企业重整中的一项重要制度，这一点在各国法律中也多有规定。
        （四）有利于降低资产负债率，保护社会交易安全。债权转股权直接导致公司负债减少，净资产增加，从而提高了公司的偿债能力。此外，债权人自债权转股权完成之后，即转变成公司的股东，从而丧失了作为债权人的优先于股东受偿的权利，在某种程度上更有利于其他债权人债权的实现。
        三、债权转股权的可行性
        （一）债权转股权的理论基础
        债权转股权的理论基础是民法上的“意思自治”原则，即债权人和债务人可以自主决定将原债权转换成对债务人（被投资公司）享有的股权，只要这种转换遵循平等自愿的原则且不违反法律的规定。而债权和股权在本质上都是一种财产性权利，这也决定了二者间转化的可能性。
        债权转股权可以用三种行为模式来解释。一是债的混同。即债权人将债权转移给被投资公司后，被投资公司又是债权人又是债务人，发生债的混同导致债的关系消灭。二是债的抵消。即公司向债权人定向发行新股，债权人以对公司的债权抵消应当缴纳的购买公司股权的对价。三是债的履行。即公司以其资产向债权人履行债务，债权人立即以其获得的资产作为出资注入公司。以上三种模式分别涉及三种债的消灭的情形，但不论哪种模式，都是同一行为在法律性质上的竞合，都产生了消灭债权债务产生股权的法律效果。
        虽然债权和股权的性质有所不同，股权是一种综合性权利，包含有一些非财产性的内容，但是这两种权利的转化是有其理论基础的。主要理由如下：一是从主体上看，自然人、法人和其他组织均可以依法享有债权或股权。二是从客体上看，虽然股权包含的共益权是一种非财产权利，但这种对公司的经营管理权实际体现的控制权的目的依然是为了实现财产权利。所以这种非财产性的权利是以获得财产为目的并可以用一定的财产关系来衡量。三是从性质上看，债权和股权都是民事主体间因约定可以设立、变更和消灭的民事权利，所以两者也可以依据当事人之间的约定互相转化。
        （二）债权转股权与我国的资本制度
        债权转股权与我国现行的资本制并无矛盾：其一，债权转股权中的债都是在债权转股权之前形成的，基于某种交易或借贷行为，债权人必然曾对被投资公司进行了一定形式的给付，被投资公司因为享受了某种利益而应当作出对待给付。如以最常见的资金借贷形成的债权债务关系为例，货币在债权转股权之前已经由债权人转移给了被投资公司，是一次彻底的“实缴”；其二，债权转股权后被投资公司负债减少，偿债能力增强，因此反映其偿债能力的注册资本相应增加是完全正常的。此外，通过信息公开，潜在的交易对象根据意思自治作出选择，将降低交易风险。
        四、具体内容的说明
        （一）债权转股权的适用范围
        1、排除以第三人之债出资
        债权出资是一个大的概念。根据债务人区分，可以细分为以债务人是公司的债权出资和以债务人是公司以外的第三人的债权出资。第一种情形就是以对公司之债出资（通常所说的债权转股权），第二种情形就是以第三人之债出资。上文已经系统分析了债权转股权的可行性，而对以第三人之债出资，由于与我国现行的出资制度存在矛盾等原因，故被《暂行办法》排除在外。具体分析，有以下三个原因：
        一是以对第三人之债出资与现有的制度存在矛盾。以对第三人之债出资本身的理论是完备的，如在英美等国的授权资本制下没有问题，但是与我国现行的注册资本制度存在内在逻辑上的冲突。如股东在公司设立时认缴出资，可以在2年期间内缴付。但是股东如以对第三人未到期的债权出资，经评估后权利转移，出资即为实缴，但该债权实现的期限却可能是十年、二十年。又如股东以自有房产出资，在完成过户手续前是认缴。而股东向他人购买房屋，在支付房款后，以请求他人支付房屋的债权向公司出资，经评估后债权移交即为实缴。再如股东以自身劳务出资，根据公司法的规定不得出资。但股东向他人购买劳务，以请求他人提供劳务的债权向公司出资，此时劳务不仅可以出资而且还是实缴。
        二是以对第三人之债出资需要的制度保障和诚信体系尚不具备。为了防范债权作为请求权出资存在的风险，允许以第三人之债出资的国家法律中往往有要求出资人提供担保的规定。目前我过家法律、行政法规对此还没有作出规定，如由工商部门规范性文件作出类似的规定，在立法层阶上过低也不具有可操作性。此外，我国目前诚信水平不高，存在大量债权无法实现的情况，即使通过法院判决的债权，依然存在执行难的问题。因此，现阶段推行以第三人之债出资存在较大的风险。
        三是以对第三人之债出资缺乏积极的意义。2006年施行的新《公司法》规定注册资本的分期缴纳制度并赋予了章程优先规定利益分配方式的权利，以对第三人之债出资的意义已经被淡化。短期债权的债权人完全可以先认缴出资，再通过债的履行取得相关的货币、实物或其他财产性权利后向公司实缴出资。
        2、排除外资领域的债权转股权
        债权转股权的主体包括投资人和被投资公司。投资人即债权人，任何法律法规不禁止作为公司股东的境内自然人、法人或其他组织均可以为投资人；被投资公司为债务公司，范围包括省内注册的内资有限责任公司和股份有限公司。
        至于投资人为境外自然人、法人或其他组织或者被投资公司为省内登记注册的外资公司的，属于外资企业登记的范畴。虽然外资领域内的债权转股权与内资公司相比较，在理论上并无区别。但由于涉外债权转股权涉及法律适用和国家外资准入审批、外汇管理等众多环节，需要具备相当的外资理论和实践基础，在更大的范围内加以研究。比如外国投资者债权的真实性、确定性、可转让性、可评估性如何判断和认定等问题。同时，如涉及外资债权，则需要与商务部门、外汇管理部门协商，统一对涉外债权出资的认识，建立行之有效的审批登记衔接制度。从操作性上来看，存在一定的困难。因此，考虑涉外债权暂不属于《暂行办法》适用的范围，留待相关理论、实践环境成熟，而内资债权转股权也推行一段时间，积累一定的经验后，再行扩大适用范围。
        3、排除政策性债转股
        需要注意的是《暂行办法》规定的债权转股权与1999年开始根据《关于实施债权转股权若干问题的意见》实施的将国有企业欠银行的借款转为金融资产管理公司对国有企业的投资的行为存在较大区别，从发生原因上前者是基于行政意志后者是基于当事人意思自治，从实施手段上前者是依靠行政规定后者是在法律的框架下进行。考虑到这种债权转股权本身有专门性的操作规定，因此仍按原有办法登记，不在《暂行办法》适用的范围之内。
        4、一人公司是否排除的问题。有意见认为，除了上述的三个排除事项外，对一人公司是否能以债权增资也值得商榷。一人公司股东只有一个，相比一般有限公司，无法通过股东之间互相监督和牵制保证债权出资的真实性。特别在债权人是股东的情况下，极易出现虚假出资行为。另有意见认为，一人公司和一般有限公司一样，股东的多少不影响债权出资行为。只要严格按照《公司法》、《公司登记管理条例》等规定设置审计、评估、验资等程序，并对公司、股东、中介机构等加以适当的法律责任，完全没有必要对一人公司予以排除。《暂行办法》采纳了第二种意见。
        （二）用于债权转股权债权的条件
        《暂行办法》中规定了可以用于债权转股权的债权应当符合的条件，具体需要说明以下几点：
        1、债权性质
        债权的种类有很多，从产生原因上看包括合同之债、侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债等，除了合同之债外的其他种类债权难以确定数额和公允价值。而由于无基础民事关系的债权本身不存在价值，企业间资金拆借又介于合法与非法之间，因此从产生原因上看，债权转股权的债权应当是公司正常经营中产生的合同之债，包括借贷或交易之债。从债的内容上看，合同之债分为货币给付、实物给付、行为给付三类。现实中大量存在的是货币给付、实物给付之债，而行为给付之债（特别是不作为债权）存在难以评估的问题。
        2、表决权数
        对这一问题，存在三种意见：
        第一种意见认为，根据《公司法》的规定，被投资公司为有限责任公司的，股东会会议作出增资决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。被投资公司为股份有限公司的，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。债权转股权属于公司增资的情形，在其他法律没有特殊规定的情况下，《暂行办法》无法突破《公司法》的规定要求全体股东一致同意。
        第二种意见认为，由于债权具有非公开性、非法定的特点，易于通过虚构债权的方式对公司增资，为了防止大股东利用在公司表决中的优势地位利用虚构债权增资，同时也为了发挥小股东在债权转股权中的监督作用，不论有限责任公司或股份有限公司，都应当规定债权转股权经被投资公司全体股东一致同意。上海采纳了这种意见。
        第三种意见认为，债权出资既要符合《公司法》关于非货币出资和增资的一般性规定，又要结合债权出资的特殊性，并考虑在登记实践中的操作性。对有限责任公司来说，经过全体股东一致同意更加稳妥谨慎，并具有一定可操作性。对股份有限公司来说，股东比较多，要求所有股东一致通过要求过于严格。因此，被投资公司为有限责任公司的，要求全体股东一致通过。被投资公司为股份有限公司，经出席会议的持2/3以上表决权股东通过即可。重庆采纳了这种意见。
        《暂行办法》采纳了第三种意见。
        3、连带债权
        对这一问题，有三种意见：
        第一种意见认为，在债权人为多人时，根据债权人之间享有权利的关系，债权可以分为按份债权和连带债权。由于连带债权本身是不可分的，单个债权人无法对整个债权作出处分，单个债权人的债权无法独立于整体债权，因此如果是连带债权转股权，连带债权中全体债权人应当一致同意，共同转为公司的股东。
        第二种意见认为，在连带债权情况下，债权人之间的份额可能不清，会导致全体债权人转为股东时股权结构不清晰。因此，要明确债权为连带债权的，应当转为按份债权。
        第三种意见认为，连带债权是指的债务人为多数人且相互有连带关系，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。因此，连带债权中的分额是清晰的，只是在债务履行前无法分割而已。同时，股权清晰是股东登记的必要条件，不需要在条款中特别表示。如登记实践中发现债权转股权时因连带债权导致股权不清，可以不予受理或核准。
        《暂行办法》采纳了第三种意见。
        （三）债权转股权的缴纳
        债权转股权的本质目的在于改善公司的资产负债情况，并无认缴的必要性，而且如果允许债权转股权认缴会存在较大的道德风险。因此，《暂行办法》规定债权转股权只能作为实缴的注册资本，而不得作为认缴的注册资本。
        对债权转股权的实缴标准，有意见认为债权出资的客体不是债权本身，而是债权所指向的给付标的物。而债权出资实缴标准也不是债权的转移，而是债的标的物的转移。《暂行办法》未采纳这一观点。理由如下：一是债权出资作为权利出资，如果上述观点成立改出资就变成了债的标的物的出资，体现为一定的货币、实物或行为，就不再是债权来出资了。二是债权的转移不同于物权的转移，不存在“物权行为”一说，无法区分转移的合意和实际的转移。三是如果上述观点成立，债权的实缴时间应当在债的标的物转移时，那么债权转股权的实缴就应当是在债的形成之时，而此时并不存在出资的意思表示，存在逻辑上的问题。
        有意见认为，债权转股权的实缴应当有三个要件：一是经被投资公司股东在股东（大）会上一致同意通过；二是债权人与被投资公司签订《债权转股权协议》；三是在公司的会计账册、股东名册及章程上完成有关记载。
        还有意见认为，债权转股权的实缴和一般的非货币出资一样，应当以办理财产权转移手续为要件。对债权来说，非因登记生效，原债权人与新债权人（即被投资公司）签署债权转股权协议后即为债权转股权的实缴。至于股东（大）会同意属于签署债权转股权协议的前置程序，会计账册、股东名册及章程上完成有关记载属于实缴到位后公司内部记载的调整。《暂行办法》采纳了这种意见。
        （四）债权转股权的审计、评估与验资
        1、债权转股权的审计
        对债权进行审计只要是针对债权的真实性的问题，为确保债权转股权出资的真实性，中介机构应当对债权的形成过程、债权发生额的合理性（譬如合同之债标的公允价值）等内容进行必要的审查，出具专项审计报告，在此基础上进行验资，可以较为有效的防止通过不实交易或关联交易虚构或者放大债权，利用债权转股权的制度漏洞虚假出资的行为。
        2、债权转股权的评估
        债券转股权属于债权出资的一种，而债权属于非货币出资，因此根据《公司法》的规定应当经过依法设立的评估机构评估。
        3、债权转股权的验资
        《暂行》规定了债权转股权验资报告应当载明的事项，包括：⑴债权人债权持有情况，包括债权的金额、产生的原因、产生的时间、履行情况和到期时间等；⑵债权评估情况，包括评估机构的名称、评估报告的文号、评估基准日、评估值等；⑶专项审计的情况，包括审计机构的名称、审计报告的文号、审计基准日、审计结论等；⑷债权转股权实缴注册资本的情况。
        （五）债权转股权提交材料规范
        1、是否收取债权转股权协议
        债权转股权协议是债权转股权当事人为达成消灭债权、成立股权目的而形成合意的书面文件，协议内容一般包括当事人和债权的情况、债权的评估情况以及双方确定的出资额、债权的交付方法和时间等。根据总局《内资企业登记提交材料规范》，公司注册资本、实收资本增加时，不需要提交财产权转移的证明。此外，考虑到登记工作人员的审查能力，为适当降低登记人员的审查责任，《暂行办法》未将债权转股权协议列入提交材料的清单，而是将该协议的主要内容体现在验资报告中必须载明的事项。
        2、是否收取承诺书
        虽然这种承诺的法律属性并不明晰，多数司法机关也并不认可此承诺的法律效力，但是这一措施并未增加申请人负担，而且至少在心理层面对于债权的真实性有一定的保障。因此，《暂行办法》仿照股权出资的相关制度，在申请时由当事人和被投资公司对登记机关作出承诺，承诺债权的真实，一旦虚假则承担相应的法律责任，并赋予登记机关撤销其登记的权利。