莫扎特小步舞曲特点:德国：为权利而斗争已是过去时

  2011年1月12日，德国政府通过一项草案，名为《促进调解及其他诉讼外冲突解决机制法》。这项草案的通过，预示着一项重大的冲突解决模式的改革已开启。政府希望这项草案能够推动德国社会冲突解决文化的新发展，加强双方当事人的自主性，同时在一定程度上减轻法院的负担。德国社会普遍认为，这部法律将改变德国长期以来的冲突解决文化，即“谁不敢起诉，谁就是胆小鬼”。

  德国传统的法律文化

  之所以这部草案能够在德国引起强烈的反响，就是因为调解这种冲突解决模式与德国社会长久以来的冲突解决观念相去甚远。1872年耶林发表了他著名的演讲：《为权利而斗争》。这份演讲稿出版后成为了德国历史上经典的法学著作。这本书的开头写道：法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。此后，依据这本书的精神，德国颁布了1879年的《民事诉讼法》，其中的主要部分至今仍然有效。耶林曾这样明确表示过：“放弃为侵害的权利而斗争就是一种懦弱。”这样一种“法条军事主义”的理念在德国将近一个半世纪的法律文化中留下了深深的烙印。甚至还曾有民诉法领域的教授这样强调：谁不敢走向法庭为自己的权利而斗争，谁就是战场上的逃兵。所以，可以这样认为，在德国人的观念中，争取自己的权利最主要的方式就是斗争。而调解这种温和的、需要双方妥协的甚至在某些情况下放弃自己利益的冲突解决方式并不是德国社会长久以来提倡或尊崇的方式。

  草案出台的背景

  20世纪70年代美国率先加强了纠纷解决的其他模式，即非诉讼纠纷解决程序ADR。到80年代中期，这样的影响延伸到欧洲。

  2008年5月21日，欧盟颁布了第2008/52/EG号指令：《有关民商事纠纷中调解的特别方面》。其督促各成员国必须在2011年5月21日之前制定与本指令相适应的内国法。该指令指出：为了保障并发展一个更加自由、安全的交易大市场，必须加强司法方面的合作，以更高效地解决成员国间的民事纠纷。

  除了外界因素的影响，德国国内也面临着案件过多导致办案效率低下、经济负担过重的问题。但是，如联邦司法部部长扎比娜·洛伊特霍伊塞尔—施纳仁贝格所说，改革本身的目的并不是为了减轻法院的负担，但是如果其能作为附加效应产生，自然也很好。

  草案与欧盟指令的衔接

  本次联邦政府通过的草案主要分两个部分，第一部分是《调解法》，一部全新制定的法律；第二部分是对现有法律的修订，其中包括《宪法程序法》、《民事诉讼法》、《劳动程序法》、《行政诉讼法》、《专利法》、《商标法》等。

  如前文所述，德国法的改革主要是对欧盟的第2008/52/EG号指令作出的回应，指令的核心思想包括：1.调解的基本原则。即当事人的意思自治原则。当事人对整个调解过程自负其责，按照自己的意愿随时终止；2.确定调解协议的可执行力。根据欧盟指令规定，各成员国必须保证，在双方当事人的申请下，在不违反各成员国内国法的情况下，可执行调解协议；3.调解程序对诉讼时效的影响。指令第八条指出，调解的当事人不应承担由此带来的诉讼时效经过的不利，否则当事人选择这种模式的动力就会大大降低；4.调解程序的保密性原则。因为如果不能保证调解程序的保密性，当事人可能会在其后的诉讼或仲裁中承担不利的风险，而这样的风险自然也会导致当事人不能放心地选择调解这种程序。

  全新的德国《调解法》中，第一条即是对调解概念的解读和分类以及调解人的概念释义。根据本条，调解是一项保密并形式多样的程序，在此过程中，双方在一个或多个调解人的帮助下自愿地、自负其责地努力达成一致的冲突解决方案。这个概念基本采用了欧盟指令第3条的概念释义。

  对于调解协议的可执行力这一核心思想，目前德国法体系中只规定了庭内调解和附设在法院的调解的协议由法院强制执行，对于庭外调解还没有具体的规定。但是，草案第3条第7款注明，需要对现行《民事诉讼法》增加一条，即为796d条：规定调解协议可以经双方当事人的书面申请，或者一方当事人的书面申请和另一方当事人的明确意思表示同意而采取强制执行。

  关于调解对诉讼时效的影响这一思想，草案中并没有规定，因为根据《民法典》第203条第1句，当双方开始就某项请求协商时，诉讼时效中断，直到一方或另一方拒绝协商。草案立法理由中认为，完全可以援引此条款适用调解导致诉讼时效中断这一结果。

  对于调解协议的保密性原则重点体现在《调解法》的第4条，本条规定了调解人的保密义务。调解人和参与调解的其他相关各人都负有对调解内容保密的义务。草案认为，这里的其他相关各人应作狭义的理解，包括比如调解人的助手，但是并不包括根据《调解法》第2条经当事人同意而参与调解程序的第三方，如当事人的亲属等。

  例外情况是：1.为了执行调解协议的需要必须对其进行公开；2.为了公共利益的需要，比如当保密会威胁到一个孩子的健康或严重损害任何人的身心利益；3.调解本身的内容即是公众知晓的事实或根据其性质无需保密。草案的立法理由中指出，例外情况常常发生在庭内调解中，因为庭内调解的调解人无一例外是法官，法官根据其职业的要求，在某些情况下他们不仅要对调解当事人负责，还要对普通大众负责。所以这样的保密义务在庭内调解中更容易出现例外情况。但是，草案并没有规定如果发生一方当事人利用在调解中获得的信息，在之后的诉讼程序中对抗另一方当事人的情形的规制，指令中同样也没有涉及。有学者认为，对于这个问题，应该有必要通过当事人之间的特别协议来解决。

  除此之外，《调解法》还规定了调解人的职责和其他义务以及对调解人的培训和教育等。但是条文都比较笼统，具体的标准还有待通过进一步的立法或下达给各州以立法权限的方式来完善。

  草案的评价

  总的来说，草案中，《调解法》的规定还是比较笼统的，其内容主要围绕调解人的义务和职责展开。这部草案涉及包括庭内调解、庭外调解和附设法院的调解在内的所有的调解程序。而草案出台后，很多学者产生的最大质疑：政府会对调解进行经济支持吗？因为现在出台的草案仅对家庭法领域内的调解规定了政府的经济支持，而其他领域的调解只是在《调解法》第6条提道：联邦和州政府可以对调解进行经济支持。但是具体的规定并没有出台。所以学者们认为，如果没有经济支持，那么当事人，特别是经济困难的当事人有什么动力选择调解这种模式？所以，调解费用方面的支持无疑是当事人选择调解的重要原因之一。

  另外，草案将重点放在了调解人的原则和义务以及调解程序的保密性原则上。而这两方面都是为了使当事人对调解产生信任、树立信心，从而保证当事人在一种相对“轻松自由”的状态下找出解决问题的途径。

  最后，关于调解协议的执行也是草案的重点。同样，只有当调解具有了执行力，才能驱使当事人选择这种方式，否则当事人在调解中花费了精力最终达成了协议，却可以因一方不执行而轻易抹灭，又有谁敢选择调解？保证协议的执行力也会增强当事人对调解的信心和信任感。

  由于调解这种模式在德国还并不普及，实践经验也不多，草案的内容虽然还不够详尽，但毕竟是对德国社会传统冲突解决理念的冲击，也是调解这种模式越来越多地得到世界各国重视的例证。究竟改革会带来怎样的变化，在实践中将带来怎样的冲击，我们拭目以待。

  （作者系德国哥廷根大学、南京大学中德法学研究所法学硕士）