九乡新闻网艾米纳姆格莱美得奖:清算法人诉讼代表的确定
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A厂成立于1982年2月10日，为校办非公司制企业法人。因拆迁停产，该企业向教委申请解散。2009年4月17日，教委下发批文同意解散，要求成立清算组。根据批复，成立了包括厂长在内的由11名成员组成的清算组。但该清算组没有确定负责人，也没有依法进行备案登记。
2009年4月28日，清算组10名成员一致同意聘请B律师事务所为清算受托人，缺席者为因病住院的原厂长（事后查明，其与多数清算组成员的意见相左）；次日，清算组与B事务所签订《法律事务委托合同》及委托书。同年5月11日，A厂召开职工大会，作出两项决议：一是同意B律师事务所为清算受托人；二是同意企业所有资料、印章由清算组管理。
之后，B事务所指派律师团队依约定提供了法律服务。但是，A厂在接受法律服务后，并未按合同约定支付律师费。为此，B事务所向法院提起诉讼，要求企业依合同支付费用。
经查明，A厂内部对清算组对外签订的委托合同有不同意见。以原厂长、管理层为代表的一派意见认为，清算组签订合同草率，合同内容对企业明显不利，合同签章与申请用章不符合（清算组以其他用途为由借用了法人章）。
[分歧]
关于本案的裁判主要有两种意见：
第一种意见认为，清算组没有登记，成立不合法，应由原厂长代表企业参加诉讼。
第二种意见认为，清算组成立合法，不能由原厂长代表企业。其理由是，备案登记不是清算组成立的必要条件，未经备案登记，并不影响其有效成立。
[评析]
笔者赞同第二种意见，主张由清算组决定或推选负责人或诉讼代表人，主要理由如下：
1.清算组成立合法、有效，清算企业应依法由清算组代表
A厂为集体企业。《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》（1991年6月21日国务院第86次常务会议通过，1991年9月9日中华人民共和国国务院令第88号发布，自1992年1月1日起施行）第9条规定：职工（代表）大会是集体企业的权力机构，由其选举和罢免企业管理人员，决定经营管理的重大问题。第17条规定：企业无法继续经营而申请解散，经原审批部门批准应当予以终止。根据这些规定，企业经主管部门同意解散，并经职工大会决定成立清算组，负责对企业进行清算的做法，应为有效。参照公司法第一百八十五条的规定，应由清算组代表企业参与诉讼。
2.原厂长代表清算企业与登记制度不相符合
其一，备案登记没有影响清算组成立的效力。《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十二条有关规定“清算组成员、清算组负责人名单向登记机关备案”的规定，为备案登记，此种备案登记，属于行政管理部门的一种管理措施，没有创设效力，不是清算组成立的必要条件。未经备案登记，并不影响其有效成立。其二，清算组负责人备案，不同于法人代表的变更登记。依现行立法的规定，清算组一经成立，原法人代表的资格即应终止。此时的代表人变更，不以备案登记或变更登记为要件。其三，诉讼（包括仲裁）为法定程序，有别于一般的交易行为和企业行为。不宜机械地将以维护交易安全为要旨的登记对抗效力或公示效力理论用于诉讼代表的认定。在裁判机关已经知悉当事人为清算法人时，应严格依法办事，而不宜采用外观原则。
3.原厂长代表清算企业与清算规则相悖，不利于案件的公正审理
本案中的原厂长仅为清算组的普通成员之一，其与多数清算组成员观点对立。由于清算组活动采用“人头原则”，让厂长出庭于法不合。另外，由于争议内容与清算组对外签订的协议有关，让持反对意见的厂长代表企业，不利于案件的公正处置。
基于以上认识，笔者认为，本案问题可这样处理：受理法院向当事人释明，要求清算组确定负责人或诉讼代表出庭。清算组逾期不能确定负责人或诉讼代表的，法院可依法缺席判决。另外，清算组不出庭或派代表出庭为消极不作为。如果因此给清算企业造成损失，企业可依照公司法第一百九十七条有关“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务”和“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，追究相关人员的责任。