:湖北高院关于审理医疗损害赔偿案件若干问题的指导意见(试行)

湖北省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿案件若干问题的指导意见(试行)

鄂高法[2009]240号　　二ＯＯ九年九月四日

为了公正、高效审理医疗损害赔偿纠纷案件，依法保护医患双方当事人的合法权益，维护社会和谐稳定，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《医疗事故处理条例》等法律、法规和司法解释之规定，结合我省审判实践，制定本指导意见。

一、     医疗损害赔偿纠纷的界定

1、本指导意见所称“医疗损害赔偿纠纷”，是指赔偿权利人认为医疗机构的医疗行为有过错，造成了患者人身损害后果，向人民法院起诉要求医疗机构赔偿财产损失和精神损害而引起的民事纠纷。

本指导意见所称“赔偿权利人”，是指因医疗行为或者与医疗行为相关的非医疗行为遭受人身损害的患者、依法由患者承担扶养义务的被扶养人以及死亡患者的近亲属。

本指导意见所称“医疗机构”，是指依法取得医疗机构执业许可证从事疾病诊断、治疗活动的各级、各类医疗机构。

本指导意见所称“医疗行为”，是指医疗机构对于患者自认为有疾病，基于自愿并以预防、治疗疾病为目的所进行的预防、诊疗、护理等行为的总称。

本指导意见所称“医疗行为有过错”，是指医疗机构的医疗行为经鉴定构成医疗事故，以及经鉴定虽不构成医疗事故但与患者的损害后果存在因果关系两种情形。

2、“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”是指非医疗行为引起的损害赔偿纠纷。

3、本指导意见第２条规定的非医疗行为引起的损害赔偿纠纷包括下列纠纷：

（1）因医疗机构的设施、安全管理瑕疵致患者损害而发生的赔偿纠纷；

（2）因在医疗机构进行生活美容、美体而产生的损害赔偿纠纷；

（3）因医疗机构的擅自解剖（留用脏器）、火化尸体产生的损害赔偿纠纷；

（4）因其他非医疗行为产生的损害赔偿纠纷。

二、管辖的确定

4、医疗损害赔偿纠纷案件，由医疗机构所在地的基层人民法院管辖。损害涉及两个或两个以上医疗机构的，医疗机构所在地的基层人民法院都有管辖权。

三、被告的确定

5、赔偿权利人起诉要求医疗机构承担赔偿责任的，根据以下情形确定被告；

（1）医疗机构有执业许可证和事业法人资格的，以该医疗机构为被告；

（2）国家机关、事业单位设立的为内部人员服务的医院（门诊部、卫生室等）、以及企业设立的虽领有医疗机构执业许可证，但不具备法人资格的，以该医疗机构及其设立单位为共同被告；

（3）依法设立的个体、私营诊所，以医疗机构执业许可证或医师执业资格证上登记的单位或者个人为被告；

（4）因农村村民委员会设立的卫生室（所）的医疗行为发生医疗纠纷的，以该集体组织为被告；村民委员会将集体性质的村卫生室（所）发包给具有医师执业资格的个人的，以该集体组织和个人为共同被告。

6、赔偿权利人以人身损害是由两个或两个医疗机构的医疗行为造成的为由向人民法院起诉的，被起诉的两个或两个以上的医疗机构列为共同被告。

7、医疗机构邀请其他医疗机构的医务人员实施诊疗发生医疗损害赔偿纠纷的，该邀请医疗机构为被告。

8、因医疗机构使用医用产品、药品及医疗器械产生的医疗损害赔偿纠纷，医疗机构和医用产品、药品及医疗器械的生产者、销售者为共同被告。

四、证据的举证、质证和认证

9、赔偿权利人应当对患者与医疗机构之间存在医疗关系、医疗机构对患者实施了诊断、治疗、护理等医疗行为及患者有具体的损害后果、赔偿权利人遭受的实际损失等基本事实承担举证责任。

诊疗病历、缴费收据、住院证及出院证等证据可以证明患者与医疗机构存在医疗关系。患者一方虽提供不出上述直接证据，但有其他证据足以证明被诉医疗机构对患者存在诊疗行为的，应当认定其与医疗机构之间存在医疗关系。

10、医疗机构应当就其对患者的诊疗、护理等医疗行为不存在过错、医疗行为与患者的损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。

医疗机构对于其诊疗、护理等医疗行为的举证不能排除其医疗行为与患者的损害结果之间有因果关系的，应当推定有因果关系。

11、经质证，不能确认病历资料及相关物证资料真实性的，当事人有权申请对病历资料及物证的真伪进行鉴定，人民法院应当委托有关部门进行检验或鉴定。

12、医疗机构主张病历的涂改、添补部分并不影响病历实质内容的，应对涂改、添补部分不影响病历实质内容承担举证责任。

13、赔偿权利人擅自涂改、伪造、隐匿、抢夺及销毁病历资料，改变病历资料载明内容，导致对医疗机构的医疗行为有无过错及医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系无法认定的，人民法院可推定医疗机构没有过错。

医疗机构擅自涂改、伪造、隐匿、抢夺及销毁病历资料，改变病历资料载明内容，导致对医疗机构的医疗行为有无过错及医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系无法认定的，推定医疗机构有过错。

五、证据的保全

14、在涉案诊疗病历资料等相关证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，赔偿权利人在举证期限届满前七日或者在法庭辩论终结前向人民法院申请证据保全的，人民法院应予支持。

六、关于鉴定

15、当事人基于医疗行为提出的主张需要进行鉴定的，人民法院应当告知当事人进行医疗事故技术鉴定；对于明显属于因医疗行为发生的损害赔偿纠纷，当事人以其他司法鉴定结论为据，以人身损害赔偿为由起诉的，人民法院告知当事人应进行医疗事故技术鉴定。

16、因医疗行为产生的医疗损害赔偿纠纷，由医学会进行医疗事故技术鉴定。但双方当事人经协商一致同意由司法鉴定机构进行医疗过错鉴定的除外。

医疗事故技术鉴定的范围包括医疗机构在医疗活动中是否违反医疗卫生法律、法规和诊疗护理规范、常规，医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系，医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度，是否构成医疗事故、医疗事故的等级及医疗护理建议等事项。

医学会应对前述鉴定范围所涉及的事项一并作出结论性意见，医学会出具的鉴定结论未对前述事项作出全面答复的，人民法院退回医学会作出补充说明。

如鉴定结论认为医疗机构的医疗行为不构成医疗事故，但认为医疗行为存在过错，应对行为过错与损害后果之间有无困果关系或者原因力的大小作出说明。

17、对于当事人在向人民法院起诉前通过医疗卫生主管部门委托医学会作出的医疗事故技术鉴定，人民法院根据不同情况进行处理：　　　　　　　

（1）双方当事人对医学会作的医疗事故技术鉴定结论并无异议，只是对协商赔偿的数额有异议的，人民法院可以采信医疗事故技术鉴定结论；

（2）双方当事人对于医学会作出的医疗机构的医疗行为构成医疗事故的鉴定结论并无异议，赔偿权利人仅对医疗事故技术鉴定书中所确定的医疗事故等级不服的，人民法院可以要求医学会作出相应的说明。

18、当事人因医疗行为产生损害赔偿纠纷，在诉讼中申请医疗事故技术鉴定，由当事人根据《医疗事故处理条例》第一章第二条及第三章的规定本着就近的原则协商选定医学会进行鉴定，协商不成的，由人民法院指定的医学会进行鉴定。

19、当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可在收到首次医疗事故技术鉴定结论之日起15日内向省医学会提出再次鉴定的申请。

当事人对人民法院委托的医学会作出的医疗事故技术鉴定结论有异议，向人民法院申请重新鉴定，如符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，人民法院应于准许。

20、医学会出具的医疗事故技术鉴定结论，人民法院应当在法庭上出示，由当事人质证。

21、当事人对医疗事故技术鉴定结论的客观性、公正性和真实性提出合理、正当质疑并申请鉴定人出庭接受当事人提出的质疑和询问的，人民法院应予支持，鉴定人确因特殊原因无法出庭，可书面答复当事人的质询。

鉴定人出庭接受质询而支出的费用，由申请鉴定人出庭的一方当事人预付，由败诉一方当事人承担。

22、人民法院对医疗事故技术鉴定结论应当从医疗事故技术鉴定人员、鉴定组织及鉴定程序的合法性、鉴定结论的科学性、客观性及能否排除合理性怀疑等方面进行统合审查判断。

23、医学会作出的医疗事故技术鉴定结论中对医疗过错行为在医疗事故损害后果中的责任程度的划分可作为人民法院审理医疗损害赔偿纠纷的参考依据，人民法院应根据医疗机构的医疗过错行为与患者死亡、伤残等损害后果的原因力及具体案件情况等综合因素，酌定医疗机构的民事赔偿责任。

七、医疗过错的判断

24、人民法院判断医疗机构是否有过错及过错的大小时，应当结合以下情况综合考察认定：

（1）诊疗、护理等医疗行为是否符合其专业要求、操作规程以及技术标准；

（2）医务人员是否履行了必要的告知义务；

（3）医疗行为是否具有急救的紧急性；

（4）现行医疗条件是否对医疗行为产生了相应的影响。

25、在下列情况下，人民法院应当认定医疗机构具有过错：

（1）医疗机构伪造、隐匿、销毁病历资料；

（2）医疗机构违反卫生法规、规章的规定涂改、修改病历资料导致不能作出医疗事故技术鉴定结论的；

（3）违反《中华人民共和国执业医师法》的相关规定，对急、危病人拒绝抢救而贻误救治的。

26、医疗机构及其医务人员在医疗活动中应当对患者的病情、拟采取的医疗措施、存在的风险等如实告知患者或者其近亲属，医疗机构及其医务人员在诊疗活动中违反《医疗事故处理条例》第十一条关于医疗机构应承担的说明、告知义务，造成损害后果的，根据过错程度确定医疗机构应当承担民事责任的比例。

27、因医疗行为引起的人身损害是由多个原因造成的，按照医疗机构的医疗行为与损害后果之间的原因力确定各自的责任。

八、法律适用问题

28、对于构成医疗事故的医疗损害赔偿纠纷涉及具体的赔偿项目和赔偿标准，适用《医疗事故处理条例》。《医疗事故处理条例》未作规定的，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定结合具体案情予以确定。

对于本指导意见第二条规定的非医疗行为引起的人身损害赔偿纠纷，适用《中华人民共和国民法通则》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。

九、诉讼时效

29、医疗损害赔偿纠纷的诉讼时效期间为一年。医疗行为侵害患者生命权的，从受害人死亡之日起计算诉讼时效，医疗行为侵害患者健康权，伤害明显的，从受伤之日起计算诉讼时效；伤害在侵害之时未能发现，经检查确诊伤害的，从确诊伤害之日起计算。

30、本指导意见从下发之日起施行，如法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。

对湖北省高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》第15、16条的意见

湖北省高级人民法院2009年9月7日下发全省基层法院的《关于审理医疗损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》（以下简称指导意见），对规范全省法院审理医疗损害赔偿案件应该起到相应的积极作用。但是指导意见第15、16条关于鉴定的规定，实际执行时与现行法律规定不符，且易造成当事人与法院的矛盾，现提出与同行商榷，并希望得到同行的指导。

指导意见15：“当事人基于医疗行为提出的主张需要进行鉴定的，人民法院应当告知当事人进行医疗事故技术鉴定；对于明显属于因医疗行为发生的损害赔偿纠纷，当事人以其他司法鉴定结论为据，以人身损害赔偿为由起诉的，人民法院告知当事人应进行医疗事故技术鉴定。”

指导意见16“因医疗行为产生的医疗损害赔偿纠纷，由医学会进行医疗事故技术鉴定。但双方当事人经协商一致同意由司法鉴定机构进行医疗过借鉴定的除外。……”

指导意见15和16条的核心思想，是医疗行为产生的医疗损害赔偿纠纷，除非原被告双方协商一致，否则只能由医学会进行医疗事故技术鉴定。

指导意见的该规定，实质上是将司法鉴定机构排除在医疗损害赔偿纠纷鉴定环节之外，这除了对各司法鉴定机构不公正，还剥夺了患方通过司法鉴定获取证据的权利，患方只有进行医学会组织的医疗事故技术鉴定才能得到相应的证据，对患者不公平。

指导意见的该规定，是要求人民法院告知当事人对医疗行为产生的损害赔偿纠纷要进行医疗事故技术鉴定。当人民法院告知当事人而当事人不依告知进行医疗事故技术鉴定，而依司法鉴定结论或者其他能证明医疗行为与损害后果之间因果关系的证据，例如医院诊断左腿有病需要截肢而手术截掉右腿的证据起诉时，人民法院是否受理立案，指导意见没有明确；但依指导意见文字表达内在的逻辑关系，是人民法院告知当事人应进行医疗事故技术鉴定而当事人不进行鉴定，人民法院就不应立案。这显然与《民事诉讼法》关于起诉受理立案的法律规定相悖，而且迫使不进行医疗事故技术鉴定的当事人告状无门，容易引起更大的医患矛盾，甚至引发群体性事件。

当事人持司法鉴定结论或其他证据提起诉讼，人民法院依法受理立案后，告知当事人进行医疗事故技术鉴定，当事人认为自己的证据已经完全能够证明自己的诉讼主张，不需要再进行医疗事故技术鉴定，人民法院是否开庭审理，指导意见没有明确。依《民事诉讼法》的规定，对已经立案受理的案件进行开庭审理并判决是人民法院的职责，对没有进行医疗事故技术鉴定但有其他证据证明自己的诉讼主张的医疗损害赔偿纠纷案件也同样应依法审理判决。这样一来，指导意见要求人民法院告知当事人应进行医疗事故技术鉴定的规定，在立案受理和审理判决阶段就没有意义。

根据《医疗事故处理条例》第20条的规定，接到医疗机构关于重大医疗过失行为报告的卫生行政部门、医疗机构、患方或者医患双方都可申请进行医疗事故技术鉴定，就是说医疗行为致人损害赔偿纠纷发生后，医患双方对损害原因，损害后果和赔偿数额不能达成一致意见时，有四种方式可以启动医疗事故技术鉴定。当事人没有选择启动医疗事故技术鉴定程序，而用其他方式完成举证，是合法的行为，不应受到任何限制。

如果理解指导意见是要求人民法院行使医疗事故技术鉴定的释明权，当人民法院行使此释明权后，当事人不按此告知进行诉讼，又无其他证据证明自己的诉讼主张，应承担举证不能的诉讼结果。

如果理解指导意见是要求当事人进行医疗损害赔偿诉讼前和诉讼中必须进行医疗事故技术鉴定，则有违自愿原则、举证责任倒置规则，并容易造成医学会对医疗事故鉴定的垄断，对医疗事故的鉴定可能更加不公，对受损害的患者更加不公。

当事人提起诉讼通过司法途径解决纠纷时，一般都会按照谁主张谁举证的原则调查收集诉讼必须要的证据，无论是通过什么方法只要不违法收集到的证据都是合法的，无须一定要通过医疗事故技术鉴定，按指导意见执行被强迫进行医疗事故技术鉴定则有违民事活动的自愿原则。

按最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（八）款，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”即举证责任倒置规则。当医疗机构因认为损害后果不属于医疗行为所致或不属于重大医疗过失行为而没向卫生行政主管部门报告，卫生行政主管部门不能交医学会进行医疗事故鉴定；医疗机构认为损害后果不属于医疗行为所致或其他原因而不进行医疗事故技术鉴定；患方因认为已有证据已充分证明了自己的诉讼主张而不申请医疗事故技术鉴定，患方以已有证据提起诉讼时被法院告知要进行医疗事故技术鉴定，此时患方或单独提出或与医疗机构协商提出医疗事故技术鉴定申请，可能并得到对患方不利的鉴定结论，都是患方为医疗机构举证，这种情况显然违反了举证责任倒置规则。

当事人以司法鉴定结论或其他证据提起诉讼，人民法院依法受理立案后，告知当事人要进行医疗事故技术鉴定，而当事人认为无须再鉴定而不提出鉴定申请时，人民法院能否自行指定医学会进行医疗事故技术鉴定，以符合指导意见的要求。答案应是否定的，即人民法院作为中立的审判机构不应帮助医疗机构方提供证据，特别是不应帮助在医疗资源、人脉资源、物资财力等方面都大大超出患方的医疗机构获得本该由他们自行举出的证据，否则即失公正又可能将医患间的矛盾转化为患方与法院的矛盾。只有当医疗机构举出足以推翻或者动摇患方证据结论的证据情况下，人民法院才可依《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第二十六的规定，指定鉴定机构作出鉴定。

以上简单的分析，说明该指导意见被实际执行时，存在与法律法规的相关规定不符合的情况；而基层法院的法官不执行上级法院的指导意见似乎也说不过去。鉴于此，建议湖北省高级人民法院尽快对此二条指导意见予以删除或者下文补充说明具体执行该二条指导意见的具体办法。