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曹旭东：言论自由与国家的新角色(2)
发布时间:2011-10-15 09:42 作者:曹旭东 字号：大 中 小 点击:289次3．国家干预的技术难题
“你有权去做某件事情”不等于“你能做好某件事情”，前者是赋予了你做事情的正当性，但是这不意味着你有能力做好，如果没有这个能力做好，便会出现“好心办错事”的情况。“如何做好事情”是个技术问题，国家权力干预思想自由市场就面临着技术上不能忽视的难题。其一，国家应当什么时候插手？是不是应当允许市场自然调整一段时间后再干预，而这段时间大约多长？其二，如何判断是否出现了“沉寂化”效应？现在似乎采取了将言论分类的办法，这种分类是否过于绝对？如果采取平衡的办法如何判断沉寂效应？其三，如何判断言论市场中的少数？这个恐怕要比社会福利和歧视法领域的少数难判断的多，老人、残疾人、穷人、种族、性别都是有比较容易识别的标志，但是言论、观点是五花八门的，歧视法领域的少数未必就是言论自由领域的少数。其四，增强了公共辩论充分和丰富的实际效果如何判断？这是最重要的问题，纵使前面三个判断都是模糊的，只要能够提高公共辩论的品质，前面的问题都可以忽略。费斯或许认为这一点比较容易，但在我看来似乎不是那么容易，国家干预之后的辩论实际上已经丧失了自然发展的可能性，没有自然发展的辩论作比较又怎么能够得出增强了辩论品质的结论呢？总之，这些技术问题是十分重要的，需要认真对待，并且在司法过程中慢慢摸索。如果不能解决好，非但不能实现言论自由的实质平等，甚至可能连形式平等的效果都一同抹杀。
4．网络时代降低国家干预的必要性
之所以需要国家干预的一个重要原因就是经济因素左右了公共辩论的品质，作为最重要的公共论坛搭建者——新闻媒体，受到了市场的束缚，这使得穷人无法有效的参与到公共辩论中。但是笔者认为，技术的进步能够大大降低参与公共论坛的成本，减少经济因素对公共论坛的束缚，网络的迅速发展就是很好的例子。随着互联网时代的到来，通过网络传达信息、获取信息、交流信息的成本越来越低，各个阶层的人都有能力参与到互联网组建的公共论坛中来，穷人和富人在公共论坛中的平台位置会大大拉近。面对网络中的公共论坛，国家即使有干预的必要性，这种必要性也会大大降低。
四、结语
中国有句古话：物极必反。当某种东西走向极端的时候必须要折返，不然就会出问题。这句话虽然有些玄学的味道，但是其正确性却被无数次的印证。极端自由的市场主义已被证明是存在问题的，需要国家权力补充；纯粹的计划经济也是失败的，必须以市场为主体。以中美而言，两国的经济发展已经从两个极端模式向对方靠近。而今，在思想自由市场领域又出现丁这个问题。美国虽然没有达成共识，但已经意识到了国家适当干预的必要性；而对中国而言则更需要加大步伐。此时，不论对于中国还是美国，国家的角色都将是新的。
【作者介绍】北京大学法学院博士研究生。
注释与参考文献
⑴参见[美]欧文·费斯：《言论自由的反讽》[M]，刘擎、殷莹译，新星出版社2005年版，第1页。
⑵同前注⑴“导论”，第4页。
⑶书中将其称之为“均衡价值”（countervalue），同前注⑴，第1页。
⑷同前注⑴，第13—14页。
⑸欧文·费斯：《言论自由与社会结构》[J]，万鄂湘摘译，载《法学评论》1988年第4期。
⑹同前注⑸。
⑺同前注⑴，第53—54页。
⑻同前注⑴，第6—7页。
⑼同前注⑵。
⑽需要说明的是，这里的管制是为了保证辩论的充分和丰富的管制，而非是为排除言论所可能出现的危险进行的管制。
⑾同前注⑴，第19页。
⑿同前注⑴，第20页。
⒀同前注⑴，第21页。
⒁同前注⑴，第23页。
⒂同前注⑴，第40页。
⒃同前注⑴，第41页。
⒄NEA全称为：National Endowment for the Arts，即美国全国艺术捐赠基金（会）。
⒅同前注⑴，第42页。
⒆同前注⑴，第47页。
⒇同前注⑴，第45—46页。
(21)同前注⑴，第57—58页。
(22)同前注⑴，第58页。
(23)何霜梅：《正义与社群》[M]，人民出版社2009年版，第9页。
(24)参见[美]菲利普·塞尔兹尼克：《社群主义的说服力》[M]，马洪、李清伟译，上海世纪出版集团2009年版，第9页。
(25)Owen Piss，Why the State？100 Harv．L. Rev．788．转引自汪庆华：《言论自由与国家角色：科斯Vs．费斯》[J]，载《政法论坛》2009年第4期。
(26)张千帆：《宪法学导论》[M]，法律出版社2004年版，第532页。