靖州杨梅的外形描写:《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与思考

   商业贿赂刑事案件适用法律意见的理解与思考

       《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与思考

               作者：牛克乾    (作者单位：最高人民法院) 

发布时间：2009-02-11   人民法院报

  　　为进一步明确有关办理商业贿赂刑事案件的法律适用问题，最高人民法院和最高人民检察院于2008年11月20日联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。这是继“两高”2007年7月8日联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》之后，又一办理贿赂犯罪案件的重要规范性司法文件。笔者结合司法实务，谈谈自己对《意见》有关问题的理解和思考。

一、关于《意见》的性质和地位

  　　《意见》不是司法解释，而是司法解释性文件，不能在裁判文书中直接援引。理论界和实务部门一般认为，司法解释，是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律过程中，对如何具体应用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释。而何谓司法解释性文件，尚未见到有司法文件或者理论著述给出定义。笔者以为，司法解释性文件应是指与司法解释有相同性质，但不具备司法解释应有的制发程序、发文格式和法律效力等某些形式或实质特征的规范性司法文件。1997年以前，最高人民法院对司法解释的种类和形式并没有明确规范。1997年7月最高人民法院发布的《关于司法解释工作的若干规定》第九条明确规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。2007年3月最高人民法院发布的《关于司法解释工作的规定》，修正了《关于司法解释工作的若干规定》，确定“解释”、“规定”、“批复”、“决定”为司法解释的四种形式。可见，《意见》虽然是对法律适用问题的解释，但对于人民法院来说，不能算是司法解释，只能认定为司法解释性文件。1997年《关于司法解释工作的若干规定》和2007年《关于司法解释工作的规定》均明确指出，司法解释作为人民法院裁判依据的，应当在司法文书中援引，但是对于司法解释性文件，没有作出是否援引的规定。司法实务中，司法解释性文件，是不能与法律条款一起在裁判文书中直接援引的。

  　　《意见》作为司法解释性文件，是认真总结司法经验和充分深入论证的调研成果。2008年11月20日，“两高”在《关于印发〈关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》中，向各省级人民法院和人民检察院明确强调：请认真贯彻执行。《意见》虽然没有“两高”联合发布的司法解释的法律效力，但其内容合理、准确，代表了最高司法机关的立场和看法，其权威必须得到尊重。同时，必须注意，《意见》作为一种司法解释性文件，在具体办案中仍然需要理解和解释。法律法规等规范性文件永远都是滞后的、抽象的，犯罪不可能按照法律规定或者司法文件的规定去实施。将法律和司法文件适用到具体案件，离不开司法人员的自由裁量。只有吃透法律和司法文件的精神，充分发挥能动性和自由裁量权，才能真正把案件办好。

  　　二、关于“罪刑系列”和“堵截构成要件”的理解与适用

  　　“罪刑系列”，是指就同一种罪法律规定的一串近似的犯罪构成以及与之相应的刑罚。比如我国刑法第九章规定的渎职罪，包括故意泄露国家秘密、徇私枉法等34个罪名，法定刑相应有差异。“堵截构成要件”，是指刑事立法制定的具有堵塞、拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件，其类型大致有“或者其他型”、“持有型”和“最低要求型”。“或者其他型”的“堵截构成要件”，比如我国刑法第一百三十四条“重大责任事故罪”规定的“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工”等。“罪刑系列”和“堵截构成要件”是适应社会关系复杂化和犯罪方式多样化的现实情况，平衡刑法立法明确性和模糊性的两种重要的刑法立法方法。

  　　《意见》第一条明确了商业贿赂犯罪的范围，指出商业贿赂犯罪并不局限于刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的非国家工作人员的贿赂犯罪，而是涉及刑法规定的全部八种贿赂犯罪。这实际是对刑法有关贿赂犯罪所规定的“罪刑系列”的进一步明确。司法实践中，应将商业活动领域发生的国家工作人员利用职权参与或干预企业事业单位经营、谋取非法利益、索贿受贿的行为作为治理商业贿赂专项工作查处的重点。“罪刑系列”的适用，要求我们必须全面把握刑法的有关规定，进行体系性的思考，避免因“无知”而出现定罪量刑的错误。比如，对于实践中发生的单位贷款诈骗案件，如果从刑法规定的十个诈骗犯罪的罪刑系列全局思考，就不会轻率得出无罪的结论，而会根据案件具体情况认定构成单位合同诈骗罪。

  　　《意见》第二条和第三条分别界定了刑法第一百六十三条、第一百六十四条中的“其他单位”和“公司、企业或者其他单位的工作人员”。明确指出，“其他单位”既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性的组织。“公司、企业或者其他单位的工作人员”包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。可见，《意见》明确了刑法第一百六十三条、第一百六十四条中规定的“或者其他型”的“堵截构成要件”，有利于准确认定非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪的犯罪主体和犯罪对象。在司法实践中，必须准确理解和适用。

  　　“堵截构成要件”的适用，要求我们把握相关犯罪构成要件的本质，准确理解有关规定的内涵和外延，避免因“滥用”而造成非枉即纵的后果。比如，实践中发生的无证销售盗版光盘的犯罪行为，是否符合刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的“堵截构成要件”规定，构成非法经营罪？考察刑法第二百二十五条的规定可知，这里“其他”的内涵和外延不能任意扩大，该条前三项规定的“专营、专卖物品”、“进出口许可证”、“证券、期货、保险业务”等，已经表明了非法经营罪犯罪对象在国家经济、社会生活中的重要性质。根据同类解释规则，对于并列规定的第四项的内容，应当理解为是指非法经营与其他三项的内容具有同一性的关系国计民生的其他重要物品或业务。因此，无证销售盗版光盘的犯罪行为，不宜解释为刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，当然不能认定构成非法经营罪，不属于非法经营罪与销售侵权复制品罪的竞合，只能认定构成销售侵权复制品罪。

  　　三、关于刑法术语扩大解释与类推解释的界分

  　　我国刑法规定中将“贿赂”定位于“财物”。如何理解这里的“财物”，《意见》在总结司法经验的基础上，综合考虑我国国情和司法操作的实效性，将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益，在第七条明确规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”《意见》的该处规定，为我们坚持罪刑法定原则，准确界分扩大解释和类推解释、正确理解刑法术语提供了样本。

  　　罪刑法定原则是刑法的生命，刑法解释绝不能违背罪刑法定原则。从解释方法的角度讲，类推解释因违背罪刑法定原则而被禁止，扩大解释则因其结论并未超出刑法用语可能具有的含义而被允许。从理论上讲，类推解释，是指对刑法没有明文规定的事项，通过类比推理，将该事项适用于相类似的刑法条文的解释方法；扩大解释，则是指超越刑法语词或词组通常的字面含义，但仍然在字面含义能够涵盖范围之内解释刑法的方法。扩张解释是在合目的性原则指导下对立法文义射程最大程度的扩张；类推解释则完全超越立法文义，是先认定某种行为是不被允许的，然后再设法找出类似的刑法分则条文以资援引。理论上似乎可以将类推解释与扩大解释区分得很清楚，但司法实践中的区分却着实不易。

  　　扩大解释与类推解释区分的界限究竟何在？某种解释是否被罪刑法定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离、刑法用语的发展趋势等诸多方面得出结论。《意见》第七条将法条规定的“财物”解释为包括可以用金钱计算数额的财产性利益，但并不包括非财产性利益，就是对“财物”进行了扩大解释，同时排斥了类推解释。司法工作人员在具体办案中的刑法解释，当然应以此为鉴，在罪刑法定原则的指引下，合理进行扩大解释，禁止类推解释。

   (作者单位：最高人民法院) 

                        商业贿赂适用《意见》的性质及其效力

                作者：游 伟 李长坤   上海市第一中级人民法院 

                           发布时间：2009-02-04

    最高人民法院、最高人民检察院于2008年11月联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），提出了解决商业贿赂案件办理难题的若干司法原则，也为统一此类案件的执法尺度提供了重要依据。但是，在刑法理论和司法实践中，对《意见》的法律性质及其溯及力问题仍然存在分歧意见，需要研究并统一认识。

一、关于《意见》的法律性质问题

  　　在司法活动中，人们总是将《意见》称为“两高”司法解释。那么，《意见》在法定形式与实质内容上是否属于司法解释呢？对此，最高人民法院与最高人民检察院作出的解答不尽一致。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条明确指出：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”、“决定”四种。据此，《意见》并不属于最高人民法院确立的法定司法解释形式。但是，根据《最高人民检察院司法解释工作规定》第十七条规定，司法解释文件采用“解释”、“规定”、“规则”、“意见”、“批复”等形式。显然，《意见》又属于最高人民检察院确立的司法解释的法定形式。笔者认为，虽然从严格意义上讲，《意见》并不属于最高审判机关明文规定的司法解释形式，但从其涉及的具体内容来看，它又是对审理商业贿赂刑事案件如何应用法律问题的阐释，故其在实质内容上已经成为司法解释的重要组成部分。而从效力层次上看，虽然《意见》尚无法完全等同于典型司法解释，但对于司法机关办理相关案件仍然具有约束力，需要得到“贯彻执行”。因此，在实际操作中，我们应当将《意见》看作是事实上的司法解释。笔者认为，“两高”之所以采取《意见》的形式，应该是考虑到了商业贿赂刑事案件法律适用问题具有的复杂性，制定相对稳定的司法解释条件尚欠成熟，故先以“意见”形式发布，以应对实践急需，待条件成熟后，更应通过立法解释或者更为正式、严密的司法解释的形式加以完善、替代。

二、关于《意见》的适用效力问题

  　　从刑法理论上讲，“两高”《意见》并非独创刑法禁止性规范，应该不存在独立的、类似于法律规范那样的是否存在溯及既往的时间效力的判断问题。但是，由于《意见》所列问题大都属于司法实践中争议较大、各地处理不尽统一的情形，因此，如何看待《意见》的溯及力，仍然值得实际部门深入探讨。

  　　对于《意见》本身有无溯及力，实践中存有两种倾向性观点：一种观点认为，《意见》属于扩张性的司法解释性文本，将以往难以认定为贿赂犯罪的行为通过“解释”的方法纳入了刑法规制。因此，其不宜适用于刑法或刑法修正案施行后至《意见》发布之前的相关行为，否则，将违背罪刑法定原则和有利于被告人的司法规则；另一种观点认为，《意见》是法律原则的具体化，或者说是对司法实践中定罪量刑标准不够明确的情形予以明确，并不代表《意见》所规定的情形在此之前是合法的。因此，《意见》应当具有溯及既往的效力。

  　　笔者认为，对于《意见》的效力，应当根据2001年12月“两高”颁发的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）的原则精神去加以判断和把握。《规定》是我国目前关于刑事司法解释效力最权威的规范，其基本原则与精神是：第一，刑事司法解释的效力适用于法律的施行期间，受被解释法律的时间效力范围的限制；第二，在新旧两个司法解释之间，应当采取类似“从旧兼从轻”有利于被告的适用原则；第三，已办结的案件认定事实和适用法律没有错误的，坚持既判从旧原则。上述司法解释的核心，是规定司法解释的效力及于被解释的法律的施行期间。其基点，显然是认为刑事司法解释不是新的立法规范，是从属于法律的，其效力应当适用于法律的整个施行期间。

  　　据此，笔者认为，对照《规定》确立的原则精神，可对《意见》的效力作出如下界定：

  　　第一，《意见》规定的内容，原有的司法解释大都没有涉及，这部分内容应当适用于其所解释的1997年刑法与《刑法修正案（六）》的施行期间。比如，《意见》第七条关于贿赂财物既包括金钱与实物，又包括“财产性利益”的规定，第八条关于收受银行卡的数额认定的规定，以前对此类情形均没有相应的司法解释，实际做法颇不一致，则《意见》应适用于1997年刑法施行以后的期间；又如，《刑法修正案（六）》将公司、企业人员受贿罪的主体扩展到非国家工作人员，《意见》第四条第三款规定的医生“开单提成”行为以非国家工作人员受贿罪定罪处罚，该款规定同样应当适用于《刑法修正案（六）》施行以后的期间；再如，在以往的审判实践中，对于医院院长既利用管理权也利用处方权收受药品回扣的行为，一般是以受贿罪一罪处罚的，而按照《意见》规定，对此种行为应以受贿罪与非国家工作人员受贿罪两罪并罚。笔者认为，对于行为发生在《刑法修正案（六）》发布以后、《意见》发布之前尚未处理的，应当依照《意见》规定两罪并罚。因为对此类行为的处理以往并无明确的司法解释，以一罪处罚仅系一种惯常做法，并不完全符合法律的精神。

  　　第二，行为时已有相关司法解释，而行为时的解释与《意见》规定不一致的，其效力应根据有利于被告的“从旧兼从轻”原则加以确定。比如，针对《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》）所规定的“不正当利益”的范围相对较窄，已不能全面反映客观实际的情况等（1999年3月“两高”联合发布的《通知》明确规定：“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件），《意见》扩大了不正当利益的认定范围，规定“谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件”的亦为“谋取不正当利益”。很显然，一些行贿行为按照《通知》难以认定为行贿罪，而按照《意见》却可能构成行贿罪。因此，依据“从旧兼从轻”原则，对《意见》实施前发生的行贿行为，在《意见》实施后处理的，不能适用《意见》的规定，而宜根据《通知》的精神对行为性质加以评判，以确定是否构成行贿罪。

  　　第三，《意见》关于受贿犯罪共犯规定的效力问题。《意见》第十一条对非国家工作人员与国家工作人员共同受贿行为作出了相应规定，区别不同情况分别认定为受贿罪与非国家工作人员受贿罪。实践中有观点认为，《意见》实施之前，已经有《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对受贿犯罪共犯问题作出规定，明确了非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，均应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。也就是说，只要是非国家工作人员与国家工作人员共同受贿的，均应全部认定为受贿罪。据此，《意见》对《纪要》规定的相应内容进行了修改，且由于《意见》对共同受贿犯罪的定性相对要轻，故对《纪要》发布之后、《意见》发布之前发生的共同受贿行为，应依据“从旧兼从轻”原则适用《意见》的规定。我们认为，这一观点实际上是对《纪要》规定的误读。因为从《纪要》关于共同受贿犯罪的规定来看，均是指非国家工作人员与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益，共同收受他人财物的情形；而对相互勾结利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的情形未加涉及。《纪要》第三条规定：根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。据此，《意见》与《纪要》关于共同受贿的规定实际上并不冲突。因此，对《意见》实施前的非国家工作人员与国家工作人员的共同受贿行为，可直接适用《意见》规定处理。