蝶变新生电视剧全集59:合资、合作开发房地产纠纷（合同纠纷二级案由）

合资、合作开发房地产合同纠纷（合同纠纷二级案由）

合同纠纷案由 2007-10-02 

在房地产开发实践中有很多合同是以“联建、合建”房屋的名义签订的，现实中这些合同形式繁多。但是归纳起来大致有下面几类：

 （1）一方提供土地，一方提供资金，建成的房屋按投资比例或按约定比例分享销售利润。

 （2）一方提供土地，一方提供资金，在合同约定的期限和条件下给付出资方的本息。

 （3）一方提供土地，一方提供资金，出资方享有建成房屋的若干年使用权。

 （4）一方提供土地，一方提供资金，出地方获取收益，出资方独享建成的房屋。

 （5）一方提供土地，一方提供资金，出资方获取约定数量的房屋。

   上述几类的合同名义上都冠以“联建、合建”房屋，但实质上只有第（1）类属于联建或者合建房屋。这类合同的性质、效力认定比较复杂，下文重点阐述。而第（2）类属于借贷合同，这类合同因违反国家金融法律、法规的规定而无效。第（3）类合同则属于租赁合同，严格的说属于预租合同，即出资方的出资折抵将来使用房屋的租金。这类合同如不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第55条的规定和《中华人民共和国合同法》第214的规定应属有效。第（4）类属于房地产项目或土地使用权转让合同，这类合同如不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条、第38条、第39条的规定，也应属有效。第（5）类属于房屋买卖合同。

合作、合资开发经营房地产合同纠纷在司法实践中的处理

     该类合同纠纷在司法实践中的处理比较复杂，首先，对各种各样的冠以合作、合资开发经营房地产名义的合同往往不易分清合同的性质，导致很多冠以合作、合资房地产开发合同名义的纠纷在合同的性质上认定错误。本文在合作、合资开发经营房地产合同的概念一节有较多的表述，要结合该类合同的法律性质和特征，把本质上属于其它性质的合同与合作、合资开发经营房地产合同正确区分开来。最高人民法院最近下发的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条至二十七条就明确规定四类与合作开发房地产合同不同性质的合同。因此只有正确认定合同的性质才能正确处理合同的纠纷。其次，在此类合同的效力的认定上，往往会产生错误。我们知道此类合同有两个特点，一是涉及到土地使用权有偿转让，二是涉及到双方联合进行房地产开发经营。因此此类合同的合法要件除了不违反《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定和《中华人民共和国合同法》第五十二条规定外，还不得违反《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国规划法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规的强制性规定。

     对于合法有效的合作、合资开发房地产经营的合同纠纷，司法实践中处理比较好办，应当按照双方在合同中的约定，查明违约者及违约责任，依照《中华人民共和国合同法》的规定去处理。而对于无效的此类合同，就比较复杂了，需要查明是因为什么原因而导致合同无效。导致合同无效的原因很多，主要有以下种种原因：

1．因合作、合资的双方没有房地产开发经营资格；

2．因未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地作为投资和他人合作开发经营房地产；

3．因集体所有土地未依法征收为国有，以此土地作为投资和他人合作开发经营房地产；

4．因未依法办理合作合资开发经营房地产审批手续，未依法办理土地使用权变更登记手续；

5．因未经有关部门批准，以未足额交纳土地出让金的土地作为投资和他人合作开发经营房地产；

6．因未经有关部门批准，擅自改变土地使用性质的，等等。

最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条规定：“合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，双方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：

资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将双方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；

（2）资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可以返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予双方相应比例的经济赔偿；

（3）房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。

法律适用：

中华人民共和国城市房地产管理法

第三十七条　房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。

    第三十八条　下列房地产，不得转让：

    （一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；

    （二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

    （三）依法收回土地使用权的；

    （四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

    （五）权属有争议的；

    （六）未依法登记领取权属证书的；

    （七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

    第三十九条　以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

    （一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

    （二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

    转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

第五十五条　住宅用房的租赁，应当执行国家和房屋所在城市人民政府规定的租赁政策。租用房屋从事生产、经营活动的，由租赁双方协商议定租金和其他租赁条款。

中华人民共和国合同法

第九章　买卖合同   

　    第一百三十条　买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

　    第一百三十一条　买卖合同的内容除依照本法    第十二条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。

　    第一百三十二条　出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。

　　  法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。

　    第一百三十三条　标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　    第一百三十四条　当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

　    第一百三十五条　出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。

　    第一百三十六条　出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。

　    第一百三十七条　出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。

　    第一百三十八条　出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。

　    第一百三十九条　当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第四项的规定。

　    第一百四十条　标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。

　    第一百四十一条　出卖人应当按照约定的地点交付标的物。

　　当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

　　（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；

　　（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

　    第一百四十二条　标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　    第一百四十三条　因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

　    第一百四十四条　出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

　    第一百四十五条　当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

　    第一百四十六条　出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

　    第一百四十七条　出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

　    第一百四十八条　因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

　    第一百四十九条　标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。

　    第一百五十条　出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。

　    第一百五十一条　买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。

　    第一百五十二条　买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。

　    第一百五十三条　出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。

　    第一百五十四条　当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用本法第六十二条第一项的规定。

　    第一百五十五条　出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。

　    第一百五十六条　出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依照本法    第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。

　    第一百五十七条　买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。

　    第一百五十八条　当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

　　  当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。

　　  出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

　    第一百五十九条　买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

　    第一百六十条　买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确，依照本法      第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。

　    第一百六十一条　买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

　    第一百六十二条　出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。

　    第一百六十三条　标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。

　    第一百六十四条　因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。

　    第一百六十五条　标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。

　    第一百六十六条　出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。

　　  出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。

　　  买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。

　    第一百六十七条　分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。

  　　出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

　    第一百六十八条　凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。

　    第一百六十九条　凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。

　    第一百七十条　试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法    第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。

　    第一百七十一条　试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

　    第一百七十二条　招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。

　    第一百七十三条　拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定。

　    第一百七十四条　法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。

　    第一百七十五条　当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。

第二百一十四条　租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。

　　  租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。

中华人民共和国规划法

中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例

最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》

第46条规定：“合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，双方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：

（1）资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将双方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；

（2）资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可以返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予双方相应比例的经济赔偿；

（3）房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。

最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

　　一、土地使用权出让合同纠纷

　　第一条本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。

　　第二条开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。

　　本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。

　　第三条经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。

　　当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。

　　第四条土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。

　　第五条受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。

　　第六条受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。

　　二、土地使用权转让合同纠纷

　　第七条本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。

　　第八条土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

　　第九条转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。

　　第十条土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：

　　(一)已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；

　　(二)均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；

　　(三)均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；

　　(四)合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。

　　未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。

　　第十一条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。

　　第十二条土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

　　第十三条土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

　　三、合作开发房地产合同纠纷

　　第十四条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

　　第十五条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。

　　当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

　　第十六条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

　　第十七条投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。

　　第十八条房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。

　　第十九条在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：

　　(一)依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；

　　(二)房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；

　　(三)擅自变更建设工程规划。

　　因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。

　　第二十条房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。

　　第二十一条当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。

　　第二十二条合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。

　　第二十三条合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。

　　第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

　　第二十五条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

　　第二十六条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

　　第二十七条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

　　四、其它

　　第二十八条本解释自2005年8月1日起施行；施行后受理的第一审案件适用本解释。

　　本解释施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

案例：

广州新怡发房地产开发有限公司诉广东金桥房地产开发有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷案

广州市中级人民法院民事判决书

（2002）穗中法民二初字第46号

　　原告：广州新怡发房地产开发有限公司，住所地广州市天河区天润路金达苑63号首层。

　　法定代表人：黄苏诺，职务董事长。

　　委托代理人：关伟，广东中天律师事务所律师。

　　被告：广东金桥房地产开发有限公司，住所地广州市广州经济技术开发区生产资料市场907，通讯地址广州市中三大道西华港花园华港南街18号二楼。

　　法定代表人：刘铮，职务董事长。

　　被告：广州市泽庆科技发展有限公司，住所地广州市广州经济技术开发区青年路商品交易市场二楼108室，通讯地址广州市中三大道西华港花园华港南街18号二楼。

　　法定代表人彭兆声，职务董事长。

　　两被告共同委托代理人周贤军，广东百科律师事务所律师。

　　原告广州新怡发房地产开发有限公司诉被告广东金桥房地产开发有限公司、被告广州市泽庆科技发展有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告广州新怡发房地产开发有限公司的委托代理人关伟律师、被告广东金桥房地产开发有限公司、被告广州市泽庆科技发展有限公司的委托代理人周贤军律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告广州新怡发房地产开发有限公司起诉称：坐落在广州市海珠区滨江东路航海俱乐部东南侧地段的项目，原由我司与广州市人民代表大会常务委员会办公室经批准共同征用开发。在前期工作中，原告广州新怡发房地产开发有限公司投入了巨资进行开发。1999年12月1日，我司与被告广东金桥房地产开发有限公司、被告广州市泽庆科技发展有限公司签订《关于合作开发滨江东商住楼的合同书》，约定：被告广东金桥房地产开发有限公司、被告广州市泽庆科技发展有限公司应支付我司前期工作和资金投入经济补偿1750万元，与此同时，被告广东金桥房地产开发有限公司、被告广州市泽庆科技发展有限公司应向广州市华丰房产发展有限公司支付购置给我司的购房款2800万元（该房款已由我司垫付给广州市华丰房产发展有限公司），合共4550万元，上述项目由我司与两被告共同开发，该项目的一切开发、经营活动及收益、责任均由两被告承担，我司仅负责协助办理该项目有关手续。该合同书经建委批准备案，广州市国土局2000年6月22日发出穗国土建用函[2000]140号《关于更改建设用地单位的复函》。2000年9月，经国土局批准，对该项目我司与两被告三方依据上述《合同书》成立广州市家亿房地产开发有限公司经营[穗建开函（2000）735号]。在此期间。我司与被告广东金桥房地产开发有限公司于2000年2月1日对上述4550万元补偿款事宜签订《关于合作开发滨江东商住楼的协议书》，明确其中3850万元的具体付款形式和时间。时至2000年9月，两被告支付1450万元，余款由被告广东金桥房地产开发有限公司出具《关于支付滨江东商住楼项目余款的承诺书》，承诺余款2400万元于2001年1月前支付1400万元，9月20日前支付500万元，11月20日前支付500万元，被告广州市泽庆科技发展有限公司予以确认和担保。但至2001年2月，两被告共支付了1950万元，余款1900万元至今仍未支付。对此，我司多次具函和委托律师发函追讨，但两被告至今仍未支付合作款项1900万元。故我司起诉请求：1、判令两被告共同支付合作款项1900万元。2、判令两被告支付逾期付款银行利息，该利息按每日万分之二计，从2001年2月20日起计至实际付清款项之日止。3、两被告承担本案诉讼费用。

　　被告广东金桥房地产开发有限公司、广州市泽庆科技发展有限公司答辩认为：所签订的协议是双方当事人的真实意思表示，对原告广州新怡发房地产开发有限公司的第一项诉讼请求，我们没有异议。但对原告广州新怡发房地产开发有限公司要求我们支付利息的诉讼请求，我们不同意。理由是：原告广州新怡发房地产开发有限公司与我们签订的《关于合作开发滨江东商住楼的协议书》中约定的2800万元是为广州市人大常委会办公厅购买房屋的款项，原约定是办理银行按揭方式付款。后来原告广州新怡发房地产开发有限公司与广州市人大常委会办公厅变更付款方式为一次性付款，致使我们在资金周转上有一定的困难。因此违约责任在原告广州新怡发房地产开发有限公司。所以我们不同意原告广州新怡发房地产开发有限公司的计算利息方式，不同意支付利息。

　　本院经审理查明：1999年9月1日，广州市人大常委会办公厅（甲方）与原告广州新怡发房地产开发有限公司（乙方）、被告广东金桥房地产开发有限公司（丙方）签订《关于合作开发滨江东商住楼的协议书》，约定：本项目位于广州市海珠区滨江东路航海俱乐部东南侧，总建筑面积为40343平方米，是一幢三十二层住宅综合楼。……本项目是由甲乙双方及丙方通过控有乙方部分股权开展了前期工作并投入了部分资金。丙方向广州市华丰房产发展有限公司购买了房屋5000平方米给甲方作为补偿。丙方应支付2800万元人民币购楼款。同时甲乙丙三方约定，以后本项目的一切开发、经营活动及权益、责任，均由丙方承受，与甲乙无关，但甲方仍然负责协助办理本项目有关手续文件等。

　　1999年12月1日，被告广东金桥房地产开发有限公司（甲方）与被告广州市泽庆科技发展有限公司（乙方）、原告广州新怡发房地产开发有限公司（丙方）签订《关于合作开发滨江东商住楼的合同书》，约定：本项目位于广州市海珠区滨江东路航海俱乐部东南侧，总建筑面积为40343平方米，是一幢三十二层住宅综合楼。……本项目是由丙方取得开发手续的商品住宅和单位住宅的房地产项目，已由丙方开展了前期工作并投入了部分资金。甲方向广州市华丰房产发展有限公司购买了房屋5000平方米给丙方作为补偿。甲方应支付2800万元人民币购楼款。同时甲乙丙三方约定，以后本项目的一切开发、经营活动及权益、责任，均由甲乙方承受，与丙方无关，但丙方仍然负责协助办理本项目有关手续文件。为此，本合同的签订执行及甲乙丙三方就本项目的开发经营办理相关手续，由甲方负责与丙方进行。有关本项目的前期工作和投入，丙方已向甲乙双方详细交底，甲乙双方已充分了界本项目的现状，同时甲乙双方应负责前期因征地产生的相关费用、征地补偿费及拆迁补偿费总计1750万元。合作方式：由甲乙方给予丙方前期工作和资金投入以经济补偿；本合同生效后，本项目在现状基础上开始的投资、开发和经营，由甲乙双方负责，经营收益和风险由甲乙双方承担，丙方不再参与和享有；丙方应协助甲乙双方办理本项目开发经营过程所需的其他手续，做好与前期工作和各个有关单位的衔接、协调。补偿方式：三方同意由甲乙双方给予丙方前期工作和投入的补偿款为人民币1750万元，本合同签订后三天内，甲乙双方支付人民币1000万元给丙方作为履约保证金，本合同签订后一个月内，甲乙双方支付人民币750万元给丙方作为前期补偿款，甲乙双方应在本协议生效后十五天内向广州市华丰房产发展有限公司支付购置给丙方的购房款2800万元。甲乙双方责任：负责按时向丙方支付补偿款，负责向广州市华丰房产发展有限公司支付丙方的购楼款，负责本项目规划、设计调整和项目的开发、管理、施工、销售、物业管理等事宜。丙方责任：在本合同签订前，对本项目的前期工作以及和各方面的关系向丙方详细交底，保证没有可能涉及丙方利益和工作困难的遗漏，协助丙方办理其他有关手续，负责在上述商定的时间，向甲乙双方移交文件资料，保证其齐全、合法、有效，负责安排和协调甲乙双方与广州市华丰房产发展有限公司办理购买物业手续。违约责任：如果丙方移交的文件资料与交底不符，视为丙方违约，丙方应退还甲乙双方所付保证金，并按月息2%的金额赔偿甲乙双方的经济损失，如果甲乙双方不能按时向丙方支付补偿款，视为甲乙双方违约，并要每月按欠款额的2%罚款给丙方。拖延超过三个月，丙方有权中止合作，并要求甲乙双方赔偿经济损失等。

　　2000年2月1日原告广州新怡发房地产开发有限公司（甲方）与被告广东金桥房地产开发有限公司（乙方）签订《关于合作开发滨江东商住楼的协议书》，约定：本项目位于广州市海珠区滨江东路航海俱乐部东南侧，总建筑面积为40343平方米，是一幢三十二层住宅综合楼。……本项目是由甲方与人大办公厅于一九九七年十二月二日签订了《合作建设住宅楼房合同》，于一九九九年十月十三日签订了《关于〈合作建设住宅楼房合同〉的补充协议》，由甲方另外向广州市华丰房产发展有限公司购买了房屋5000平方米给人大办公厅作为补偿。甲方已支付了一部分购楼款。……有关本项目的前期工作和投入，甲方已向乙方详细交底，乙方已充分了界本项目的现状。合作方式：由甲方负责向广州市国土局办理本项目建设用地的加名、变更建设用地使用权的手续，使乙方取得负责进行本项目开发经营的合法地位，费用由乙方承担。由乙方给予甲方前期工作和资金投入以经济补偿；本合同生效后，本项目在现状基础上开始的投资、开发和经营，由乙方负责，经营收益和风险由乙方承担，甲方不再参与和享有；除加名手续以外，甲方还应协助乙方办理本项目开发经营过程所需的其他手续，做好与前期工作和各个有关单位的衔接、协调。补偿方式：双方同意由乙方给予甲方前期工作和投入的补偿款为人民币3850万元，本合同签订后三天内，乙方支付人民币100万元给甲方作为履约保证金；……如乙方单方终止合同，甲方有权没收该保证金，本协议履行之后，该保证金转作补偿款；乙方在本项目取得广州市国土局的加名手续文件之日起十五天内，再付人民币1500万元给甲方，以此同时，甲方将本项目全部文件资料原件移交给乙方；在上述加名手续完成之日起四个月内，乙方再付人民币250万元给甲方；向广州市华丰房产发展有限公司购置给人大办公厅的房款余额，确定为人民币2000万元（不含按揭利息），由乙方负责，超过部分由甲方负责。原则上按银行按揭进度分期支付。甲方负责安排和协调乙方与广州市华丰房产发展有限公司另行商定具体付款方式，并负责协助办理有关银行按揭的盖章和其他手续。甲方责任：在本协议签订前，对本项目的前期工作以及和各方面的关系向乙方详细交底，保证没有可能涉及乙方利益和工作困难的遗漏，在上述商定的时间，向乙方移交文件资料，保证其齐全、合法、有效；……乙方责任：按时向甲方支付补偿款，负责本项目规划、设计调整和项目的施工、销售事宜。违约责任：如果甲方移交的文件资料与交底不符，视为甲方违约，甲方应退还乙方所付保证金，并按月息2%的金额赔偿乙方的经济损失，如果乙方不能按时向甲方支付补偿款，视为乙方违约，乙方要每月按欠款额的2%罚款给甲方。拖延超过三个月，甲方有权中止合作，并要求乙方赔偿经济损失等。

　　上述协议、合同签订后，原告广州新怡发房地产开发有限公司、被告广东金桥房地产开发有限公司、被告广州市泽庆科技发展有限公司均履行了部分，并共同成立了项目公司广州市家亿房地产开发有限公司，但本案争议的滨江东路商住楼房地产合作项目并没有转入广州市家亿房地产开发有限公司名下。

　　2000年2月1日，广州百和发展有限公司（甲方）与被告广东金桥房地产开发有限公司（乙方）、原告广州新怡发房地产开发有限公司（丙方）又签订《关于合作开发滨江东商住楼的补充协议书》，约定：由于该项目与甲方有关，甲、乙、丙三方进行了平等友好协商，达成以下协议。……甲方同意乙方和丙方签订的《关于合作开发滨江东商住楼的协议书》，由于该协议书并未将甲方在本项目前期工作中与丙方合作所进行的有关前期工作和应有补偿包括在内，由此产生由甲、乙、丙三方订立本补充协议的必要。…向广州市国土局办理本项目给乙方加名手续，由甲方负责进行和取得有关加名手续批文，费用约50万元，由乙方支付。补偿方式：本协议签订后三天内，乙方支付人民币100万元给甲方；在甲方办妥本项目的乙方加名手续并取得有关批文手续，交给乙方之后十五天内，乙方支付人民币100万元给甲方。《关于合作开发滨江东商住楼的协议书》条款中规定的原告广州新怡发房地产开发有限公司责任，均由广州百和发展有限公司承担。

　　2000年9月20日，被告广东金桥房地产开发有限公司向原告广州新怡发房地产开发有限公司出具《关于支付滨江东商住楼项目余款的承诺书》，称：由我公司和贵公司于2000年2月1日签定的"合作开发滨江东商住楼的协议书"中提及我公司应向贵公司支付该项目补偿款人民币3850万元。目前我公司已支付人民币1450万元，尚欠余款2400万元。因此我公司承诺按以下日期支付余款给广州新怡发房地产开发有限公司。并同期开具有效发票。2000年9月20日前支付500万元，2000年11月20日前支付500万元，2000年1月20日前支付1400万元。如我公司不能按以下规定依期付款，每逾期一日按当期应付未付款额的千分之一计付违约金。被告广州市泽庆科技发展有限公司、广州市家亿房地产开发有限公司作为付款担保单位加盖了公章。

　　原告广州新怡发房地产开发有限公司及被告广东金桥房地产开发有限公司均表示该承诺书中的第三期还款日期有笔误，应为2001年1月20日。

　　被告广东金桥房地产开发有限公司、被告广州市泽庆科技发展有限公司自2000年2月1日起先后向原告广州新怡发房地产开发有限公司支付的款项为1950万元。具体付款时间及数额为：2000年2月1日付100万元，2000年3月24日付200万元，2000年5月11日付200万元，2000年6月4日付500万元，2000年8月23日付200万元，2000年9月29日付500万元，2001年2月6日付250万元。而被告广东金桥房地产开发有限公司、被告广州市泽庆科技发展有限公司应向原告广州新怡发房地产开发有限公司付款数额为3850万元，故被告广东金桥房地产开发有限公司、被告广州市泽庆科技发展有限公司尚欠款为1900万元,其中包括应付的广州市人大常委会办公厅购房款。

　　另查，原告广州新怡发房地产开发有限公司起诉要求被告广东金桥房地产开发有限公司、被告广州市泽庆科技发展有限公司开始计付1900万元利息的时间2001年2月20日，是被告广东金桥房地产开发有限公司承诺的最后一次付款日届满的一个月后。

　　本院认为：原告广州新怡发房地产开发有限公司与被告广东金桥房地产开发有限公司、被告广州市泽庆科技发展有限公司在自愿平等的基础上签订的关于开发滨江东商住楼的合同、协议，均是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律禁止性规定，属有效合同。被告广东金桥房地产开发有限公司为了解决履行上述合同、协议时产生的纠纷，在2000年9月20日向原告广州新怡发房地产开发有限公司出具《关于支付滨江东商住楼项目余款的承诺书》，再一次明确了其应向原告广州新怡发房地产开发有限公司支付余款的时间、数额，该承诺书是被告广东金桥房地产开发有限公司自愿向原告广州新怡发房地产开发有限公司发出的，在原告广州新怡发房地产开发有限公司收到时即具有法律效力。因此被告广东金桥房地产开发有限公司应遵循诚实信用的原则，自觉按照承诺书的承诺，履行付款义务。

　　因被告广东金桥房地产开发有限公司的承诺书中所列明的还款数额已包括应付的广州市人大常委会办公厅购房款，也就是说被告广东金桥房地产开发有限公司在出具承诺书时应明确知道无论广州市人大常委会办公厅的购房款以何种方式支付，其司仍应按照承诺书的规定付款。所以被告广东金桥房地产开发有限公司以广州市人大常委会办公厅及原告广州新怡发房地产开发有限公司擅自变更支付购房款方式，导致其司付款压力增加，故无法按时付款的理由，显然是不成立的，本院不予采信。

　　综上，被告广东金桥房地产开发有限公司没有按照承诺书向原告广州新怡发房地产开发有限公司付款，损害了原告广州新怡发房地产开发有限公司的利益，应承担违约责任。现原告广州新怡发房地产开发有限公司要求被告广东金桥房地产开发有限公司支付合作款1900万元，并按每日万分之二的标准支付自2001年2月20日起至实际付清该款的利息的请求，没有超过被告广东金桥房地产开发有限公司的承诺范围，合理合法，本院予以支持。

　　被告广州市泽庆科技发展有限公司作为本案争议的房地产项目的合作方之一，既没有明确的退出合作的协议，同时又在承诺书中作为担保方加盖了公章，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款的规定“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”《中华人民共和国担保法》第十九条的规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条的规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。……当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”因此被告广州市泽庆科技发展有限公司应与被告广东金桥房地产开发有限公司共同承担上述违约责任。

　　至于广州市家亿房地产开发有限公司的承责问题，根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定“同一债务有两个以上保证人的，……债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任……”。因原告广州新怡发房地产开发有限公司没有对此提出请求，因此本院对广州市家亿房地产开发有限公司的保证责任不予调处。

　　依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十五条、第八十四条、第八十五条、第一百零六条第一款、第一百一十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第二十六条第一款、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款的规定，判决如下：

　　被告广东金桥房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内，一次性向原告广州新怡发房地产开发有限公司支付1900万元，并支付自2001年2月20日起计至实际付清该款之日止的利息（利息按每日万分之二的标准计算）。被告广州市泽庆科技发展有限公司对上述债务承担连带清偿责任。

　　案件受理费111280元由被告广东金桥房地产开发有限公司、被告广州市泽庆科技发展有限公司负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

福州市朗星公司与被告福鼎市康华公司、福鼎市五龙公司、康子华合资合作开发房地产合同纠纷一案

　本案焦点为：1、关于康华、五龙公司是否存在违约行为的问题；2、关于合资经营期间的开支及订立合同时双方确定的康华、五龙公司投入的前期阶段性成果400万元，原告应否按约定的33%股份承担责任的问题。　　 

[案情] 

　　原告福州市朗星楼宇自控宽带网络技术有限公司。

　　被告福鼎市康华房地产开发有限公司（简称康华公司）。

　　被告福建省福鼎市五龙实业有限公司（简称五龙公司）。

　　被告康子华。

　　2001年11月19日，康华公司、五龙公司因开发福鼎市中山南路片区拓宽改造工程(简称中山工程)需筹集资金，经与原告协商，达成协议，并订立了一份《合资经营合同书》，约定原告投资680万元与二被告共同经营开发中山工程项目。二被告和原告的法定代表人康子华、施细云作为担保人在合同上签了字，分别为已方提供连带保证担保等。合同订立后，在原告按约支付了520万元投资款的情况下，二被告未按约履行收购双益、福达公司土地使用权的义务，且在双方共同争取取得项目业主地位的过程中，二被告未与原告就合同有关条款进行变更，即于2002年9月6日以康华公司的名义承受项目业主地位，并着手进行了拆迁工作。虽然此后因其他原因致二被告的上述行为未得到实际履行，但由于出现上述情况，双方产生了纠纷，原告遂提起诉讼，请求判令，1、解除其与被告康华、五龙公司订立的《合资经营合同》；2、被告康华、五龙公司偿还原告投资款520万元；3、被告康华、五龙公司依约赔偿原告损失100万元；4、被告康子华对上述2、3项诉讼请求承担连带保证责任等。被告康华、五龙公司同意解除双方订立的《合资经营合同》，但认为其不存在违约行为，且根据合同规定，被告只有在未按约办妥双益、福达公司的土地权属，并因土地问题影响项目开发达3个月以上时，才对原告负有退还本金并赔偿100万元的义务，而本案合同未履行系第三方的原因所造成，并非合同约定的违约情形，故原告的违约主张，依据不足；原告所称已支付520万元投资款中有20万元系作为项目开发前期费用支付给中山工程项目经理部，此笔款项应由该经理部及其被代理人城投公司负责归还等进行了抗辩。被告康华公司还提起反诉称，双方订立的《合资经营合同》同意予以解除，但合作经营期间已付出的建设方案设计费、差旅费等计139.32万元，以及合同第一条中原告确认的被告前期投入所折成的阶段性成果400万元，原告应按其投资比例33%承担亏损责任等。本案在审理期间，康华公司中标中山工程，取得项目业主地位，并得到了670万元的前期开发费用的补偿。 

[审理] 

　　宁德中院审理认为，康华、五龙公司为筹集资金开发房地产项目与原告所订立的合资合同，以及康子华为保证康华、五龙公司履行合同所提供的担保行为，均不存在违反法律强制性规定的情形，应认定为有效。康华、五龙公司在合同订立后，未按约定收购双益、福达公司的土地使用权，并在未与原告就合同的相关条款进行变更的情况下，擅自以康华公司的名义承受了项目业主的地位，属违约行为，应承担违约责任。原告在按约支付了大部分投资款后，基于康华、五龙公司违约的实际情况，为避免损失的进一步扩大，而未继续投入资金，并无不当，现其提出解除合同及要求退还投资款的主张合理，应予支持。至于原告要求康华、五龙公司支付违约金的数额虽是以合同中有关未办妥双益、福达公司土地权属，造成项目开发逾期三个月以上时康华、五龙公司所应承担的违约责任的约定为依据，但鉴于合同中的此项约定是以在康华、五龙公司违约的情况下，对原告无法实现合同目的进行赔偿为目的，而本案中康华、五龙公司的违约行为恰恰造成了合同无法继续履行，原告亦已无法实现其订立合同的目的的后果，故原告要求康华、五龙公司承担赔偿损失100万元的主张，可以予以支持。康子华作为康华、五龙公司的保证人，应按约对二公司的上述责任承担连带保证义务。康华公司主张原告应按股份比例承担项目前期开发费用的反诉请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款的规定，作出判决：一、解除原告与被告康华、五龙公司于2001年11月19日订立的合资合作开发房地产合同；二、被告康华、五龙公司应于本判决生效之日起十日内，一次性连带返还原告投资款520万元；三、被告康华、五龙公司应于本判决生效之日起十日内，一次性连带赔偿原告损失100万元；四、被告康子华对以上二、三项判决所确定的被告康华、五龙公司的义务，承担连带保证责任；五、驳回被告康华公司的反诉请求

　　一审判决后，被告不服，向福建省高级人民法院提起上诉，二审法院以原审认定事实及适用法律正确予以维持。 

[评析] 

　　1、关于康华、五龙公司是否存在违约行为的问题。根据合同的有关规定，康华、五龙公司负有收购双益、福达公司土地使用权，办理相关过户手续，以及保证所购土地使用权权属完整的义务，即应在2002年5月1日前付清土地使用权转让款和将土地抵押贷款还清，并于2002年8月1日前办妥一切转让手续等。但福达公司的土地使用权已用于贷款抵押，至2002年7月25日方得以解除。且合资合同约定收购的福达公司的土地现仍属该公司所有，至于收购该项土地使用权的款项康华、五龙公司也未举证证明已经支付的事实存在，故不能认定康华、五龙公司已履行了合同约定的按期收购双益、福达公司土地使用权的义务，违约的事实应予认定。

按合同的约定，合资开发房地产是一种共同承包的关系，康华公司在合同订立后，又以福鼎市政府明确项目业主必须重新确定，双方签订的合资合同已无法实际履行等为由，提出由其独立争取项目业主地位，在双方未就此问题达成一致意见，并对合资合同进行变更的情况下，二被告以康华公司的名义承受了本案相关项目业主的地位，显然在主观上已存在有不再继续履行本案合同的故意，客观上亦造成了合资合同无法继续履行的后果，因此，二被告的上述行为应认定为违约。至于康华公司取得项目业主地位后，虽因其他原因而未实际履行，但该结果并不能改变二被告此前已存在违约行为的事实。

　　2、关于合资经营期间的开支及订立合同时双方确定的康华、五龙公司投入的前期阶段性成果400万元，原告应否按约定的33%股份承担责任的问题。案件在审理过程中，宁德中院根据康华公司的申请，并以该公司提供的自称为合资期间开支情况的财务资料为依据，委托福建闽东远大有限责任会计师事务所进行鉴定。结论为，“中山南路项目”经理部在2001年11月－2002年6月30日期间付出资金1351510.73元，其中：1、属于2001年11月－2002年6月30日开支的费用为641988.52元；2、需根据日后实际发生情况而定的费用有：预付设计费418100元，拆迁起动资金30000元；　　3、需补充证据的项目有：中山指挥部借款112380元，福鼎桐城财政所100000元，购买手机款5230元。由于鉴定单位所作出的鉴定报告的形式及内容不存在有违法情形，可以予以认定。原告仅对鉴定报告所确定的641988.52元开支中经的2055元予以确认，而对康华公司提供的其他财务资料与本案的关联性提出异议，对此康华公司又未能进一步举证证实上述财务资料确系双方合资期间开支的相关凭证，即641988.52元中除原告确认的2055元外，其他费用均属合资经营开支等。因此，上述费用中除原告确认的2055元可以确定为合资期间的开支外，其他部分不能认定。由于鉴定报告中已确认预付设计费418100元的事实，而原告仅以该项费用的支出缺少发票为由予以否定，缺乏合理性，设计费418100元已预付的事实可以确定。虽然鉴定报告已确认预付设计费418100元和支付拆迁起动金30000元的事实存在，但报告中又明确了此二项费用需根据日后实际发生的情况而定，故在康华公司未举证证明可确定上述二笔费用损失的实际情况已发生的情况下，设计费和拆迁起动金不应确定为损失。

　　根据合资合同的约定和上述分析意见，虽可以确定康华、五龙公司在合资经营之前已开支400万元，以及合资期间开支2055元的事实。但由于本案合资合同无法继续履行系因被告的违约行为所致，而原告基于被告违约的实际情况，提出解除合同的主张，又符合法律规定，故康华公司认为因合同解除，原告应按其所占股份比例承担已支付费用的主张，缺乏法律依据。况且在本案审理期间，福鼎市人民政府将本案所涉及的项目进行公开招投标时，已明确中标者应承担康华公司的前期开发费用670万元，而现中标者又是康华公司，可见其前期开发费用已得到补偿。因此，康华公司在其前期的开发费用已得到补偿的情况下，仍要求原告承担部分赔偿责任，显属无理。虽然康华公司在庭审时称，其所得到的670万元的补偿款并不包括反诉要求原告赔偿的费用，但在本院要求明确该笔款项的构成时，其未能对此作出合理的解释。故康华公司的上述辩解无理，不予采纳。综上，康华公司要求原告按所占股份比例承担合资合同约定的前期阶段性成果400万元，及其合资期间的损失等，依据不足，不予支持。 

[相关法条] 

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款。 

代理词样本：

某公司诉某村委会合资合作开发房地产合同纠纷案代理词

审判长、审判员：

    北京市**律师事务所接受本案被告北京市*区*镇*村村民委员会（以下简称被告）的委托，并指派我作为其诉讼代理人，参加今天的法庭审理。下面根据本案的具体事实及相关法律规定，提出如下代理意见，供法庭参考。

    一、双方于二000年七月九日所订立的协议书系无效合同。原告起诉所依据的是所谓2000年7月9日双方所签订的协议书。但是，我们认为这份协议书是无效的。理由如下：

    1、原被告之间的法律关系是房地产转让关系。从2000年7月9日双方所签订的协议书的内容来看，其实质上是一份房地产转让协议，根本不是所谓原、被告之间合资、合作开发房地产合同。从其协议的主要内容来看，甲方（即本案原告）将一块土地及地上物转让给乙方（即本案被告）；作为补偿，乙方为甲方建一幢两层商业楼。因此，原被告之间的法律关系是房地产转让关系而非合资、合作开发房地产关系。

    2、双方于一九九九年七月十二日所订立的土地转让合同系无效合同。原告为什么能将这块土地及地上物转让给被告，这块土地原告是从何而得来的呢？从本案事实中我们已经知道，原告就是依据原被告双方于一九九九年七月十二日所订立的土地转让合同而得来的这块土地。而这份土地转让协议显然是无效的。

    首先，我国土地管理法第二条规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地；第六十三条明确规定，农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。我国土地管理法规定，土地承包经营的期限为30年，我国房地产管理法规定，土地的使用年限最长为70年。也就是说，对土地不管是使用也好还是承包经营也好，都是有期限限制的，但是，在本案中，原告通过与被告签订土地转让合同，只以49.3万元即取得该块土地的“永久使用权”。由此可以看出，双方在签订协议时，其主观上都明知双方在进行土地的买卖，从实质上说，双方之间的法律关系是农民集体土地所有权和使用权的买卖关系，因此，双方之间的土地转让合同是不受法律保护的。原告与被告所签订的土地转让合同明显违背土地管理法的上述规定，因而是无效的。

    其次，我国土地管理法第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。从以上规定可以看出，任何单位和个人搞建设，需要用地的，都必须使用国有土地。这里的建设包括城乡住宅建设和公共设施建设，工矿企业建设，交通水利设施建设，旅游设施建设，军事设施建设等等。任何单位和个人在搞这些建设时都必须在国有土地上进行。这里所讲的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。只有三种情况是例外的：第一，集体经济组织兴办本集体的乡镇企业时，经依法批准的可以使用农民集体所有的土地；第二，农村村民建住宅时经依法批准的，可以使用农民集体所有的土地；第三，兴建乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准的，可以使用农民集体所有的土地。在本案中，原告既不是镇政府兴办的乡镇企业，也不是被告兴办的乡镇企业；原告在购买土地后所从事的项目也并不是乡（镇）村公共设施和公益事业建设，因此，从这一点来看，原告并不具备使用农民集体所有土地的法律资格，其使用土地的行为，已经违反了我国土地管理法第四十三条的规定，当然是无效的。

    再次，国有土地和农民集体所有的土地经法定程序可以确定给单位或个人使用。这里的重点是必须经依法确定后，单位和个人才能取得国有土地或农民集体所有土地的使用权。一九九九年六月，被告所在的镇政府即已决定对被告实施旧村改造，同年七月，原告和被告的土地转让交易理所当然地没有得到镇政府的批准，而且在此之后始终也没有得到过任何有关国家机关或政府主管部门的批准或许可，何来经过了依法确认？依照我国相关法律的规定，村农民集体所有的土地在转让时必须履行一系列的法定手续，譬如必须经村民代表大会的表决通过，必须到土地行政主管部门办理相关的手续，缴纳相关的费税，依法取得国有土地使用权证书等等，这些法定的程序都没有走，原告仅凭与被告之间的一纸协议书就堂而皇之地行使起土地所有权人和使用权人的权利来了，这显然是违法的。

    最后，双方于一九九九年七月十二日所订立的土地转让合同，并未得到实际履行。由于双方的土地转让合同并未得到国家有关主管部门的批准，因而该块土地的使用权至今未得到变更，也就是说，时至今日，该块土地的使用权仍然属被告所有。这一点从近几年中办理的一系列建房批复及规划手续仍然以被告的名义进行就可以得到印证。因此，原被告双方于一九九九年七月十二日所订立的土地转让合同是无效的，而基于该无效合同所产生的二000年七月九日双方所签的合同当然也应当是无效的。

    3、从双方于二000年七月九日所订立的协议书的表面形式来看，该协议书存在很多瑕疵。该协议第10条明确规定“本合同自签字之日起生效”，但在协议最后乙方的签名处却写着“耿庄”两字，并没有签署被告方当时经办人的名字，而在该协议书第一页的右上角却有当时被告方村支部书记的签名，时间与该协议书的签署时间相同。这里就产生出一个疑问：既然书记的签名时间与该协议书的签字时间相同，那为什么书记不在协议书最后的“乙方”处签字，而非要违背常规在该协议书第一页的右上角签名？本代理人认为：上述疑问是合情合理的，在上述疑问不能得到合理的排除之前，被告有理由相信该协议书第一页右上角被告方村支部书记的签字以及协议书上被告的公章都是后补上去的。法庭不能仅凭该协议书原件上有被告的公章就认定该协议的真实性，而应当充分考虑被告方的上述疑问并结合本案的其他证据做出合情合理的判断。

    4、从本案来看， 二000年六月二十二日，被告即取得建造自住楼的建设工程规划许可证，而原被告双方的房地产转让协议在同年七月才签署，这同样是不合常规的。稍有常识的人都知道，如果被告对建设项目所占用的土地不具有所有权或使用权是根本不可能办下来规划许可证的。这充分说明，被告在与原告签订房地产转让协议之前就已经拥有该块土地的所有权，因此，双方于二000年七月九日签订的协议是假的。

    二、双方于一九九九年七月十二日所订立的土地转让合同有悖于被告的真实意思。 一九九九年七月，按照有关规定应当进行旧村改造，但当时被告村支部书记未经村委会集体讨论研究决定，也未经村民代表大会通过和有关主管部门同意，私自将该地块转让给原告，其行为是书记的个人行为，违反了镇政府及被告村委会关于旧村改造的真实意图。另外，作为当时的村支部书记，在其任职期间所订立的数个土地转让、出租、承包等合同，均是以损害村农民集体利益为代价的。村民们对他的所作所为已报请政府主管部门进行核查，一旦查实即移交有关部门予以严肃处理。鉴于书记的行为已给村里的工作带来不利后果，镇政府已经对被告村党政组织班子进行了调整，将书记调离了现工作岗位。综上所述，代理人认为，原告与被告所谓的合资、合作开发房地产合同关系是根本不存在的。双方之间于一九九九年七月十二日所订立的土地转让合同是无效的协议，而基于该无效行为所产生的房地产转让行为同样不应受到法律的保护。

    因此，本代理人对本案的处理意见是：依法驳回原告的诉讼请求。

    以上意见望法庭予以采纳。