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证券公司市场退出和投资者利益保护
时间:2006-09-30 11:32来源:免费论文网 作者:顾功耘 倪受彬 点击:42次
提要：通过回顾证券市场中证券公司经营失败的退出方式和客户权利保护的现状，认为采用同业托管和国家财政处置和收购客户资产的方式缺乏的制度性规定，因而具有明显的政策导向，不仅不利于对投资者利益的保护，而且也增加国家的财政负担。建议采用市场化的方式，一方面促进证券公司间的重组和收购，以减少证券公司退出对市场的冲击，另一方面抓紧建立投资者保护基金，以制度化的方式保护投资者利益。
关键词： 证券公司 经营失败 客户利益 赔偿基金
证券公司作为一种市场主体，必然存在经营失败和市场退出的。但作为机构，证券公司市场退出不同于一般的生产而具有特殊性。在我国，证券公司往往集经纪商、承销商和保荐机构、机构投资者等诸多角色于一身，且其经营范围涉及全国和境外，其经营失败还会波及到数量众多的个人和机构客户，甚至中央银行和财政。本文将结合我国证券公司市场退出的实践模式，重点讨论作为证券公司客户的投资者利益保护的法律问题。
证券公司客户的权利类型
本文所指的投资者是从证券公司客户的角度来谈的，并不是指作为上市公司股东的投资者。实践中，证券公司市场退出客户的权利主要是集中在经纪业务和委托理财业务方面。具体而言，客户与证券公司主要的利益连接点主要包括下列类型：
1、客户交易结算资金的存托人。客户交易结算资金是客户用于保证证券投资交易、结算的资金，所有权应该属于客户所有。但是长期以来，交易结算资金往往存放在证券公司处。正常状况下，证券公司应当帮助客户开列资金帐户，该帐户内的资金所有权应该属于客户，客户对该类资金具有取回权。但当证券公司因挪用而无法返还时，就形成了客户对证券公司的债权。
2、证券类资产的托管方。同样，根据国内的证券登记管理办法的规定，证券公司应为客户开立与资金帐户对应的股票帐户，用于记载其购得的证券类资产（包括国债、基金单位）。这些资产实际托管在证券公司，证券公司在实践中常将客户资产与其自营资产混同，挪用客户的证券类资产。
3、资产管理的委托人。实践中，客户将资金委托给证券公司，双方签订委托理财合同。受托证券公司按照合同的约定或授权进行证券投资或其他投资计划。委托合同届满后，返还本金和一定的受益。为招揽客户加入委托理财计划，证券公司往往在合同中承诺高于银行利率水平的高收益和回报，即保底条款。保底条款可分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款和保证本金不受损失条款三种。在证券公司市场退出时，委托人的财产权利 （特别是违规理财行为）如何保护已经成为投资者关注的焦点。
4、借款人（质押权人）。实践中，客户可以直接将钱存入证券公司（或其营业部等分支机构），形成事实上的借贷关系；还有的证券公司还有将客户的资金进行国债回购融资，由证券公司出具虚假的国债或其他证券托管凭证给客户，证券公司通过这种形式向客户融资或融券，也形成客户与证券公司之间的借款关系。2004 年11月初，中国证券监督管理委员会连续发布了《短期券管理办法》、 《证券公司债券发行管理办法》和《证券公司股票质押贷款管理办法》等规定，可望会给证券公司的合法的融资带来机会和可能性。当然这些融资方式也产生了新的借款人类型：债券持有人和银行（股票的质押权人）。
证券公司市场退出的实践模式
1、破产清算方式退出市场
破产是指证券公司发生支付危机，不能清偿到期债务，无法继续经营情况时，由法院宣告其进入破产还债程序。破产程序一般由法院主持，公平处置证券公司的债权。国际证券市场已经发生多起证券公司破产的实例：1997 年日本三洋证券、小川证券、山一证券破产，韩国高丽证券破产，中国香港地区正达行证券公司破产。根据报道，中国的大连证券、新华证券、佳木斯证券的破产案件已由相应的中级人民法院受理。
金融机构的破产应受所在地《破产法》的规制，特别是在破产的程序性规定上，可以准用破产的民商事程序。但是金融机构的破产与一般企业的破产在实体性规定上具有较多的不同点。各国各地区在破产法之外均有特别的规定，主要包括破产案件的受理标准、依职权宣告破产等。这些特别法的规定涉及到金融机构的行政管理机构与法院在破产程序中的分工和权改革限分工问题。例如，美国 《1978年破产 改造法》授权美国证交会 （SEC）参与证 券公司的破产。我国 《商业银行法》第 71条和 《保险法》第 86条分别作出相关 规定：商业银行和保险公司的破产应该经 过金融监管机构同意；商业银行和保险公司被宣告破产后，人民法院组织金融监督 管理部门等有关部门和有关人员成立清算 组进行清算。 在证券公司破产问题上，我国 《证券法》却唯独没有作出任何规定，应该说存 在立法上的重大不足。使我国法院在证券 公司的破产案件上缺乏特别性的法律规定，更无法准确处理与中国证券监督管理 委员会的权利衔接。中国证券监督管理委 员会在证券公司破产程序中的权力模糊和缺位，有可能会增大证券公司破产对证券 市场的冲击，特别是会损害投资者的利 益，动摇投资者对资本市场的信心。因为，法院在处理证券公司破产问题上，其 专业能力和对资本市场的独特性明显不如 专业性的证券监管机构。对证券公司客户的权利保护是证券公司破产法应当亟待完 善的内容。
2、托管经营的逐步退出方式
证券公司的托管经营是中国处理问题券商广泛采用的，托管具有明显的权 宜之计和过渡性质。从托管实践模式看， 包括以下三种模式： （1）同业托管经营，由新成立券商或老券商托管违法券商和问 题券商。在新券商托管中，新的出资者解 决问题证券公司个人账户窟窿，接管其证券营业部，获得证券牌照，成立新证券公 司。太平洋证券托管云南证券便是新成立 券商托管的适例，而老券商托管经营往往不承担问题券商的债务，中国民族证券托 管鞍山证券、东北证券托管新华证券就属 于这种情况。 （2）行政接管：2004 年初国家组成托管组接管南方证券。 （3）资 产管理公司托管证券公司。如 2004年 7 月，中国华融资产管理公司托管恒信证券、德恒证券等，中国东方资产管理公司 托管闵发证券，信达资产管理公司托管汉唐证券。
但是对托管经营的法律性质，托管方和被托管方、投资者、债权人的关系却从 来没有法律和法规的规定，从而造成大量 悬而未决的问题。托管机构和被托管机构的债权人、职工发生的法律诉讼和纠纷不断发生，法院在处理类型案件中由于无法可依，存在极大的任意性，造成证券市场的严重混乱。特别是在证券市场整体不景 气的情况下，被托管机构的债权人认为托 管是一种重组和合并，要求托管机构承继问题券商的全部债务，从而进一步增加了证券市场主体的经营风险。
3、非破产清算方式
企业的解散包括自愿解散和强制解散，前者是指股东方通过一定的程序宣布 结束合资关系，法人因发起人（或股东）合意而消灭；强制解散是指企业在经营过程中发生违法行为，被国家行政机关命令 解散的情形。强制解散的原因包括：不遵 守行政法规的行为，如不参加年检，违反环境保护法的污染行为，股东出资瑕疵， 达不到法人成立条件等。证券公司是特许 行业，受到金融监管部门和工商行政管理部门的双重行政管制，所以证券公司的强 制解散包括许可证取消和工商执照吊销。 无论是自愿解散和强制解散，证券公司必须经过清算程序才能退出市场。我国法律 在破产清算程序上明显存在立法不足。
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