菜刀可以带上汽车吗:论我国动产抵押权的善意取得

［ 发表时间：2010-11-30 ］

山东求是和信律师事务所  李  萍
（此论文获2010山东律师论坛民商类一等奖）
内容摘要：善意取得制度作为物权法上的一项重要制度，是适应市场经济发展需要而产生的一项交易规则，而动产抵押权，是抵押权的一种，若动产抵押权适用善意取得，善意第三人、所有权人、无权处分人之间利益如何平衡？本章拟对动产抵押权善意取得相关问题作初步探讨。
关键词：善意取得  动产  抵押权

《物权法》第一百零六条确立了我国法上的善意取得制度，该条规定，“无权处分人将不动产或动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或动产的所有权，……当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”善意取得制度作为物权法上的一项重要制度，是适应市场经济发展需要而产生的一项交易规则，对于维护交易安全、鼓励交易起着十分重要的作用，其本质上是为了平衡所有权人利益和善意第三人利益。
动产抵押权，是抵押权的一种，是指抵押权人就债务人或第三人不移转占有而提供的动产，当债务人不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，就该动产优先受偿的权利。
《物权法》第一百零六条第三款虽然为他物权的善意取得提供了法律依据，但对于动产抵押权是否适用善意取得理论与实务尚未达成共识。如无处分权人与善意第三人签订抵押合同时，该第三人能否善意取得动产抵押权，能否以之对抗所有权人？若动产抵押权适用善意取得，善意第三人、所有权人、无权处分人之间利益如何平衡？本章拟对动产抵押权善意取得相关问题作初步探讨，期望能对我国动产抵押权善意取得制度的构建尽绵薄之力。
一、动产抵押权善意取得的该当性
《物权法》第一百零六条第三款的规定，为他物权的善意取得提供了法律依据，也为动产抵押权的善意取得提供了法律上的可能性。《物权法》颁布之前，《担保法解释》第八十四条和第一百零八条已对动产质权和留置权善意取得作了规定，而对同为担保物权的动产抵押权是否适用善意取得并没有明确规定。
对于动产抵押权是否也适用善意取得，各国立法对此也鲜有明文规定。王泽鉴教授以台湾《动产担保交易法》第五条第二项规定为依据［1］，认为该规定“自应类推适用动产质权之善意取得。……其基本结构与民法质权未尽相同，则在适用民法规定时，不能纯作形式上之观察，而应探讨法律规定之基本精神及利益衡量之标准，以决定应否类推适用民法规定，肯定动产抵押权之善意取得”［2］。本文亦从此角度，简要阐述动产抵押权适用善意取得的理由：
（一）动产抵押权适用善意取得与善意取得制度的价值取向一致
善意取得所涉及的问题，实际上是真权利人原所有人与善意受让人之间的利益冲突问题［3］。在相互冲突的利益之中，如果每种利益都不涉及秩序（即整体利益）的话，如果是正当利益与不正当利益发生冲突，民法会选择对正当利益的保护；如果是正当利益与正当利益发生冲突的话，民法会或者对不同性质的权利依既定“等级”予以保护（如同一物上同时设定有物权与债权时，物权优先于债权），或者对相同性质的权利平等地予以保护（如债务人的财产不足以清偿债务时,两个以上的普通债权人依其债权金额按比例受偿）相反，如果相互冲突的两种利益中，一种利益关涉到权利个别正当利益的保护，而另一种利益无论为正当利益或者不正当利益关涉到秩序整体利益的保护，则民法的选择，无一例外地是牺牲个别正当利益而保护整体利益。［4］
交易安全又称动的安全，它与静的安全相对应。静的安全以保护原权利人的利益为宗旨，力图保持社会秩序的平和、稳定，动的安全则以保护善意无过失的交易者的利益为使命，意在促使财产流通，谋求社会的整体效益。［5］就实质来看，善意取得制度，是一种以牺牲财产的静的安全为代价而保护财产的动的安全的制度。法律之所以牺牲财产的静的安全以保护财产的动的安全，是因为在市场经济条件下，交易日益频繁。交易过程纷繁复杂且交易越来越需要迅速快捷，从而必须借助于善意取得制度以达到维护交易安全、促进交易效率的目的。此亦为善意取得制度的价值基础和现实需要基础。
对抵押权人利益的保护是动产抵押制度的关键，对交易安全的保障是动产抵押制度正义的基础［6］。将善意取得制度适用于动产抵押权，同样是出于维护交易安全、促进交易效率的考虑。目前，我国已基本建立市场经济体系，如果法律要求当事人每签订一个合同都要查实抵押人是否对抵押物享有处分权或已经登记的抵押权属真实的权利，不仅会增加交易成本，还会妨害市场经济的发展；如果为保护所有人的静态利益而固守抵押人以他人财产设定的抵押无效的原则，不给予善意第三人一定的保护，不仅会严重打击当事人设立动产抵押权的积极性，无法实现动产抵押的制度功能，还将会使大量已经建立起来的交易关系归于无效或被撤销，最终将使得安全、便捷的价值难以实现。
（二）动产抵押权适用善意取得符合物权公示的公信力理论［7］
善意取得制度主要是建立在交易安全与便利之确保上，而占有之公信力仍为其不可或缺之基础。［8］物权的公示使得获取物权信息更为方便，但物权公示所表征的物权信息并不一定总是正确的物权信息，那么信赖物权公示的人的利益如何保护，便涉及公信原则的问题。依公信原则，信赖物权公示表征的物权信息而为交易的善意第三人，不会因物权公示所表征的物权信息错误而遭受损失。这样，物权的公示便被赋予了公信力。自罗马法以来，占有一直是享有动产物权的公示方法。由于占有被赋予了表征动产物权的公信力，占有人在占有物上行使的权利被法律推定为占有人合法享有。第三人与占有人从事动产交易时，无须查实对方对该动产是否享有处分权。第三人只要善意地信赖占有人对该动产享有处分权并且加以受让,就即时、确定地取得该动产的权利。
对以他人动产设定抵押来说，占有的公信力理论亦可作为善意取得动产抵押权的理论基础。抵押人虽然对抵押物无处分权，但若第三人基于抵押人对抵押物的占有而产生对其享有处分权的信赖，进而接受抵押，该信赖便属于正当的信赖，法律应予以保护，使其得以善意取得动产抵押权。
二、动产抵押权善意取得的构成要件
（一）探讨动产抵押权善意取得的主要思路
1. 相比所有权的善意取得，动产抵押权的善意取得更为复杂。动产抵押权既可通过订立动产抵押合同予以设立，亦可通过与主债权一并转让的方式经受让而取得。由于“设立”、“受让”动产抵押权在所涉及的事实情形、法律关系等方面差别很大，本文将分别探讨“设立”、“受让”动产抵押权的善意取得及其构成要件问题。
2. 如前文所述，动产抵押权的善意取得以物权公示的公信力理论为理论基础。欲确定动产抵押权善意取得的构成要件，必须探讨动产抵押权变动过程中动产物权公示的公信力问题，即必须分析当事人基于对何种情事的信赖属于正当的信赖，应受法律的保护，使得其可依善意取得制度取得动产抵押权。动产抵押权的抵押物是动产，我国动产抵押权以登记作为公示方法，而动产物权的通常公示方法为占有，在探讨动产抵押权是否适用善意取得制度时，需区别当事人信赖“占有”和信赖“登记”两种情况加以分析。
3. 《物权法》第一百零六条第三款规定其他物权善意取得应参照所有权善意取得的规定。因此，动产抵押权的善意取得应在依动产抵押权制度的特殊性可得适用范围内，遵循《物权法》对所有权善意取得的要件规定。
根据《物权法》第一百零六条第一款的规定，并结合多数学者就动产所有权善意取得的论述，可将所有权善意取得的要件简要概括为：（1）让与人没有处分权；（2）受让人受让不动产或动产时为善意；（3）以合理的价格转让；（4）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；（5）是基于法律行为而为动产所有权让与。［9］
就动产抵押权的善意取得而言，上述善意取得构成要件的第3点及4点没有适用的余地。这是因为：《物权法》第一百零六条规定所有权的善意取得须以合理价格受让为要件，是对“有偿取得”的进一步延伸，并且“合理的价格，也是衡量财产取得是否是善意的标准”［10］。而动产抵押权的设立，抵押权人在动产抵押合同项下是不负有对价义务的，只是有可能在动产抵押合同之外给予抵押人某种利益。另外，我国法上动产抵押权的取得无须转移标的物的占有，且采“登记对抗主义”——动产抵押权无须登记即可生效，自然无所谓“依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”的问题。诚如王泽鉴教授所言，“在动产抵押，善意第三人所信赖者，系无权处分人占有标的物之事实，此为善意取得之基础。在动产抵押，法律既明定不以受让占有为必要，则在决定善意取得能否成立，即不应以受让占有为必要，始能保护善意设定动产抵押权人之利益，维护交易安全”［11］。
综上，本文探讨动产抵押权善意取得构成要件的主要思路为：以“设立”动产抵押权或“受让”动产抵押权为主分类，以当事人信赖抵押人对标的物的占有或登记所表征的动产抵押权状况作为区分不同事实情形的标准，结合所有权善意取得构成要件，分别论述不同情形下动产抵押权能否适用善意取得（若可得适用，则进一步讨论其构成要件）。
（二）对经“设立”而善意取得动产抵押权的分析
无权处分人占有动产，为善意第三人设立动产抵押权，第三人能否善意取得动产抵押权？前文对此已有简要论述：若第三人基于抵押人对抵押物的占有而信赖其享有处分权，进而接受抵押，该信赖便属于正当的信赖，法律应予以保护，使其得以善意取得动产抵押权。动产所有权以“占有”作为公示方法，并赋予“占有”公信力。动产所有权善意取得制度保护了善意第三人对“占有”的信赖，使其可取得所有权；举重以明轻，善意第三人信赖了占有的所有权表征功能，其对无权处分人处分权的信赖也应受“占有”公信力的保护，法律理应认可其取得动产抵押权。
运用法学理论中权利外观理论也可论证法律应保护善意第三人基于无权处分人占有抵押物的事实而对其享有处分权的信赖。根据权利外观理论，保护对权利外观的信赖，需要具备三个要件：“权利外观的存在、就外观的存在具有可归责性、对外观的正当信赖”［12］。就经“设立”而善意取得动产抵押权而言，无权处分人对抵押物的占有构成了其享有处分权的“权利外观”；所有权人信任无权处分人而促成无权处分人占有抵押物；第三人不知且不应知处分人为无权处分，即第三人对权利外观的信赖具有合理性。
在论证了善意第三人可经“设立”而善意取得动产抵押权的可能性之后，本文进一步讨论第三人经“设立”而善意取得动产抵押权的构成要件：
1. 抵押人为无权处分人，抵押人系在未经所有权人同意的情况下以他人之物设立动产抵押
笔者认为，抵押人只有在以他人之物设立动产抵押时会产生无权处分。以自己的财产设立动产抵押的，即使其所有权事先已受到法定或约定的某种限制，虽然有可能对动产抵押合同的效力产生影响，但就其处分行为本身而言不构成无权处分，而仅产生抵押人对其他权利主体的赔偿或违约责任。
例如：《物权法》第一百八十四条明确规定禁止以依法被查封的财产进行抵押，是法律对所有权人处分被查封的财产作出的限制。若以被查封的财产进行抵押的，抵押合同将因违反法律的强制性规定而无效，但并不能认为是所有权人的“无权处分行为”。否则，根据《合同法》第五十一条的规定，以被查封的财产设立抵押的动产抵押合同便成为了效力待定合同，与《合同法》第五十二条第五项关于无效合同的规定及《物权法》第一百八十四条的规定相违背。
抵押物所有权受到约定限制的情形如：A转让某机器设备于B，双方在合同中约定B在2年内不得在该机器设备之上设立抵押。B受让该机器设备后1年，便将该机器设备抵押给C银行，用于担保其贷款。此时，B的行为不属于无权处分。A、B之间关于“2年内不得在该机器设备之上设立抵押”的约定仅具有约束合同双方的效力，C可依与B的动产抵押合同取得动产抵押权，A只能向B主张违约责任。
2. 无权处分人占有抵押物，直接占有、间接占有皆可
如前文所述，动产抵押权善意取得的理论基础在于物权公示的公信力理论。
在经“设立”而善意取得动产抵押权的情形，法律保护的正是善意第三人基于无权处分人占有抵押物而对其享有处分权的信赖。因此，“无权处分人占有抵押物”应作为经“设立”而善意取得动产抵押权的构成要件之一。
对于抵押人直接占有抵押物的，第三人可基于其对抵押物的事实上的管领力而信赖其有处分权，进而存在善意取得动产抵押权的可能性。但是，第三人能否以其不知“间接占有抵押物的抵押人无处分权”而主张善意取得呢？笔者对此持肯定意见。间接占有，指“自己不直接占有其物，惟本于一定的法律关系对于直接占有其物之人，有返还请求权，因而对于物有间接管领力”［13］。间接占有的特殊性使得第三人不能直接通过外部表征确认抵押人为间接占有人，而只能通过结合以其他途径获得的信息信赖抵押人为间接占有人［14］。因此，其对抵押人享有处分权的信赖很大程度上并不是建立在直观的外部表征所传达的物权信息之上。但是，只要抵押人为真实、适格的间接占有人，其间接占有便应与直接占有具有相同的公信力，法律对于此种信赖给与相同程度的保护。需强调的是，第三人信赖抵押人有处分权的事实基础必须是真实的，即无权处分人确为抵押物的间接占有人。如，A按照保管合同保管他人之物，后来A将该物出借给B，A欲以保管之物设立动产抵押，便向C说明自己为间接占有人，并由B作出证明。此例中A确为抵押物的间接占有人，C信赖其有设立动产抵押的处分权是正当的，应受法律保护。若抵押物为B代他人保管之物，A与抵押物没有法律上的联系而谎称自己是间接占有人与C订立动产抵押合同，那么C信赖A有处分权便由于缺乏真实的事实基础，而不能善意取得动产抵押权。
另外，善意取得理论中，有占有委托物与占有脱离物之分。占有委托物是指基于合法合同关系由承租人、保管人等实际占有的属于出租人、委托人所有的物。占有脱离物是指占有人非基于真正权利人的意思而占有他人之物，如盗窃物、遗失物等。［15］作为动产的占有委托物基于无处分权人的合法占有，原则上可发生善意取得。而作为动产的占有脱离物由于被无处分权人非法占有，故原则上不发生善意取得。对于动产抵押权的善意取得，也应区分占有委托物与占有脱离物，原则上只有抵押人合法占有的动产才适用善意取得。
3. 无权处分人与第三人订立书面动产抵押合同
在分析此要件之前，需要对无权处分合同的效力问题与是否构成动产抵押权善意取得问题的关系作简要的分析。国内通说认为应将无权处分合同的效力问题与是否构成善意取得分别判断，“判断无权处分合同之是否有效，应当依据《合同法》第五十一条；在无权处分合同无效的情形，判断权利人可否从买受人取回标的物，应当依据善意取得制度”。［16］有学者进而指出，按照我国现行法律的规定，“不存在合同生效同时买受人善意取得的可能性”。［17］笔者认为，此结论同样适用于以他人之物设立动产抵押的善意取得的情况：以他人之物设立动产抵押，合同订立后，若所有权人予以追认或处分人取得处分权，合同生效，则第三人可依生效的动产抵押合同取得动产抵押权，不适用善意取得制度。若未发生上述两种法定事由之一，则动产抵押合同不生效，但是如果符合善意取得的要件，第三人可善意取得动产抵押权。
既然不存在合同生效同时第三人善意取得的可能性，那么，当事人是否必须依《物权法》第一百八十八条的规定订立书面合同？订立书面合同的意义何在？
笔者认为，应将“订立书面动产抵押合同”作为善意取得动产抵押权的要件之一。这是因为，善意取得必须以当事人之间有设立动产抵押权的合意为前提，而无论是否订立书面合同，也就是说，当事人之间的合意是否采书面形式对于当事人之间的法律关系及相关法律事实的构成是没有实质性影响的。我国动产抵押制度采“书面主义——登记对抗主义”，目的在于克服仅依当事人合意设立动产抵押权而缺乏书面证据的缺点，使法律关系趋于明确。在以他人之物设立动产抵押权的情况下，虽然动产抵押权的善意取得不以动产抵押合同生效为前提，但书面合同的存在能够证明当事人之间设立动产抵押的合意，“使法律关系趋于明确”，发挥“书面主义”立法的功能。
4. 第三人主观上为善意
善意取得构成要件中，第三人主观上为善意是毋庸置疑的，但是“善意”的具体含义为何，需要进一步的讨论。鉴于动产抵押权善意取得的特殊性，笔者认为可从两方面认定第三人的“善意”：
（1）第三人不知或非因重大过失不知抵押人无处分权
《德国民法典》第九百三十二条第二款规定：“受让人明知或因重大过失不知物不属于出让人的，视为受让人非出于善意。”《意大利民法典》第一一四七条规定：“不知晓侵犯他人权利进行占有的人是善意占有人。善意占有不适用于因重大过失而不知的”。《日本民法典》第一百九十二条规定：“平稳而公然地开始占有动产者，如系善意且无过失，则即时取得行使于该动产之上的权利”。由此可见，德国法将“善意”界定为“不知且非因重大过失而不知”，从而使无重大过失成为善意的含义之一；而意大利法、日本法区分了善意与过失问题，也可视为将德国法上的善意要件分解为两部分：善意且无重大过失、善意且无过失。
上述几种立法殊途同归，只是在对过失的程度要求上有“过失”与“重大过失”的区别。对于我国法上“善意”的认定，笔者倾向于采取德国式。主要理由在于，我国《物权法》第一百零六条仅笼统规定“受让人受让该不动产或不动产时是善意的”，并未对受让人是否有过失作出明确规定。缺乏将“善意”与“无过失”或“无重大过失”并列作为善意取得的构成要件的法律基础，而通过法律解释的方法将过失因素纳入“善意”的内涵之中，则可以在维持现有法律规定的前提下完善善意取得制度。
应以“无重大过失”还是“无过失”作为认定“善意”的要件之一呢？笔者认为应采“无重大过失”。“无过失”对第三人过于严格，会导致第三人过于谨慎，并且会支出较高成本进行调查，以避免因过失不知物权的真实状态而遭受损失。如此，则会严重阻碍交易的迅捷，影响交易效率，“公信力制度节省物权信息成本的功能也会受到严重干扰”，“而在重大过失的场合，往往是相关信息足以引起对处分人的合理怀疑，第三人过于懈怠而贸然行事，其自应承担不利后果”。［18］
对于第三人是否存在重大过失的判断，将是实践中必须面对的问题。一般而言，“显然欠缺普通人之注意者，即稍加注意即可避免者，为重大过失”［19］，实践中需结合“包括交易场所的信息、有关处分人的信息、标的物的信息、市场信息等有关交易背景信息”［20］予以综合考虑确定。需注意的是，《物权法》第二十四条规定，“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”，因此实践中会出现船舶、航空器和机动车所有权人与登记不符的情况。对于以存在权属证明的船舶、航空器或机动车设立动产抵押的，对第三人注意义务的要求应高于以其他动产设立动产抵押的情形，第三人应查看抵押物的权属证明，若抵押人与登记所显示的所有权人不一致，第三人应进行必要的调查以确信抵押人为所有权人或具有处分权，如此，才能认定其为“善意第三人”。
（2）第三人在订立动产抵押合同过程中，不知或非因重大过失不知动产抵押合同存在除欠缺处分权之外的瑕疵。
前文已述，在我国现行法之下，不存在动产抵押合同生效而第三人善意取得动产抵押权的可能性。但能否由此作出如下判断：既然动产抵押权的善意取得不依赖于动产抵押合同的生效，那么，若动产抵押合同因其他原因而无效时也不应当影响动产抵押权善意取得的构成？对于所有权的善意取得，有学者分析了若“买卖合同因其他原因无效而不影响善意取得的构成”将会产生法律政策上的悖谬，“比如，无行为能力人出卖他人之物，合同无效，但相对人如果为善意并且符合其他要件，则可以取得所有权。反而倒是合同仅因行为人无行为能力这一个瑕疵而无效时（无行为能力人出卖自己的物），由于不是物权处分，不适用善意取得，并且因债权合同无效，相对人不能取得所有权”。［21］该学者主张在物权处分问题上设定如此规则：“债权合同不以处分人有处分权为生效要件，而应将处分权作为物权变动的要件。即，基于债权行为的物权变动，至少需要具备三个要件：债权行为有效；交付或者登记；处分人有处分权”［22］。如此，可避免上述可能出现的法律政策上的悖谬。
若动产抵押合同因其他原因而无效时不影响动产抵押权善意取得的构成，也将出现上述问题。但是，由于我国动产抵押采“登记对抗主义”，动产抵押权自合同生效时设立，“合同生效”与“物权变动”之间没有预外设立其他要件的余地，因此上文所引方案无法适用于动产抵押权的善意取得。
笔者认为，可以将动产抵押合同是否具备除处分权之外的合同生效要件作为第三人是否为善意的考虑因素。若第三人明知或因重大过失不知动产抵押合同存在除欠缺处分权之外的瑕疵之时，可认定其为恶意，不构成善意取得，比如，第三人明知抵押物占有人无民事行为能力而与其订立动产抵押合同，尽管第三人对信赖占有人享有处分权，也应认定其为恶意。如此，可避免上述悖谬状况的出现。动产抵押合同虽因欠缺处分权而不生效力，但其订立状况可作为衡量第三人是否“善意”的因素，从而对动产抵押权的善意取得的构成发挥重要作用，而不限于前文提及的仅作为设立动产抵押合意的证据。
综上，若符合上述四要件，则第三人可经“设立”而善意取得动产抵押权。由于动产抵押权的设立无须转移抵押物的占有或者登记，因此，第三人善意取得的动产抵押权应自动产抵押合同成立之时取得，同时抵押物的所有权人因动产抵押权的设立而依法成为抵押人，受动产抵押权的约束。但是由于动产抵押合同系无权处分人与第三人签订且该合同未生效，所有权人与动产抵押权人之间的权利义务关系应按照《物权法》、《担保法》及其他相关法律规定确定。
（三）对经“受让”而善意取得动产抵押权的分析
动产抵押权属于担保物权的一种，具有从属性，不能与所担保的债权相分离而单独转让或者供作其他债权担保，但是可以随同主债权一同转让，由此便产生可否经“受让”而善意取得动产抵押权的问题。
与经“设立”善意取得动产抵押权不同，只有转让人将实际并不存在或已消灭的动产抵押权转让给第三人之时，才会产生能否得经“受让”而善意取得动产抵押权的问题。此时，第三人不是基于转让人占有抵押物而信赖其享有处分权，而是根据其在交易过程中获得的信息信赖动产抵押权的存在。以下区分转让的“动产抵押权”是否登记而分别讨论能否适用善意取得：
1. 转让人谎称其享有未经登记的动产抵押权而为转让，受让人不能善意取得动产抵押权
未经登记的动产抵押权没有物权的外部表征，受让人不能依物权的公示原则察知动产抵押权的存在与否。其受让“未经登记的动产抵押权”，一般是信赖了转让人向其提供的动产抵押合同的真实性，或者由于转让人与抵押物的占有人的恶意串通而使受让人误信动产抵押权的存在。在此种情况下，物权的公示制度没有发挥作用，也就不存在物权公示的公信力问题，欠缺适用善意取得制度的逻辑基础，受让人不能善意取得动产抵押权。受让人因此而遭受的损失，可向转让人主张违约损害赔偿、或以受欺诈为由撤销转让合同等债权性质的请求权。
2. 受让人信赖登记而受让“动产抵押权”的，亦不能善意取得动产抵押权
现实中，动产抵押权消灭后未注销登记、动产抵押权人登记错误的情况时有发生，这便导致依“登记”公示的动产抵押权状态与真实情况不符。受让人能否依其对“登记”的信赖而善意取得动产抵押权，取决于在“登记对抗主义”立法之下，“登记”是否具有公信力。登记的公信力，可视为登记对信赖依登记所表征的物权信息而为交易的善意第三人的保护效力。登记公信力的适用可排除登记错误对善意第三人造成的不利影响，对能否构成善意取得具有决定性的意义。
实行形式主义物权变动模式的德国、瑞士等，均承认登记的公信力。我国不动产物权采登记为生效要件，不动产善意取得制度的建立，表明我国《物权法》承认了不动产物权登记的公信力。而实行意思主义模式的法国、日本，理论上多主张否定登记的公信力。［23］这表明，登记公信力与物权变动模式的选择有关，有学者指出，“只有在采登记为物权变动效力发生的要件时，登记才有赋予公信力的可能”［24］。
我国动产抵押采登记为物权变动的对抗要件，类似于日本法上的意思主义物权变动模式，日本民法理论对于登记是否具有公信力的理解，可资借鉴：舟桥谆一认为，对于登记这一公示方法所表彰的权利状态，第三人仅能信赖“不存在与公示所表现出的权利相反的权利”，即未发生相反的物权变动，而不能信赖“存在与公示一致的权利”［25］。可见，“在登记对抗主义法制下，登记作为公示方法所为的推定乃是消极的推定，即推定不存在相反的权利”。［26］王泽鉴教授亦认为，“就动产担保交易法而言，解释上亦应认为此项作为对抗要件之登记不具公信力”［27］。
笔者赞成上述观点，我国动产抵押登记是对抗要件而非成立要件，仅有物权宣示的功能而无物权创设的功能，第三人对登记的信赖度不是很高；更重要的是，“若允许第三人因信赖登记而取得登记所记载的权利，无异于赋予登记以创设物权的效力，这在逻辑上是与登记对抗主义相矛盾的”［28］。因此，由于动产抵押登记不具有公信力，第三人不能依其对“登记”的信赖而取得实际并不存在的动产抵押权，即使其为善意。
其实，也可从另一角度来论证上述结论。从“受让登记错误的动产抵押权”与“动产所有权的善意取得”的区别来看，也可得出此时善意第三人不能经受让而取得动产抵押权。在无权处分人出卖动产时，虽然无权处分人不享有所有权，但该动产之上是确定存在所有权的，也就是说，善意第三人信赖的不是“该动产之上存在所有权”，而是信赖“无权处分人是所有权人或有处分权人”；而在“受让登记错误的动产抵押权”的情况下，动产抵押权并不存在，只是因“登记”的表征而使善意第三人信赖其存在，此时善意第三人信赖的内容，不仅是“出让人是动产抵押权人或有处分权人”，还包括“该动产之上存在动产抵押权”。善意第三人的善意充其量仅能弥补无权处分人处分权的欠缺，却不能弥补“动产抵押权不存在”这一根本性的瑕疵，权利本身都不存在，也就自然谈不上所谓“受让”或“取得”了，而不论第三人是否属于善意。
另外，从利益平衡的角度而言，若法律认可受让人可经受让而善意取得实际并不存在的动产抵押权，将会极大的损害无可归责性的所有权人的利益，使得法律对于所有权的保护力度过于弱小，显然不可取。
三、动产抵押权善意取得的法律效果
动产抵押权善意取得直接的法律后果是在抵押物所有权人与善意第三人之间产生物权变动，即善意第三人取得动产抵押权。同时，抵押物所有权人、无权处分人及善意第三人之间，也因无权处分人的处分行为、动产抵押权的设立而发生相应的权利义务关系。下文从这两方面分析动产抵押权善意取得的法律后果：
（一）物权变动的后果
1. 动产抵押权善意取得的性质
对于善意取得的性质，理论界主要有两种观点，原始取得说与继受取得说。原始取得说认为：“善意取得中占有虽为承受取得，而基于占有取得之本全，则为原始取得，盖取得人非基于让与人之权利而取得”。［29］但有学者认为，“所有权取得系基于让与行为，与因实效取得、先占或添附而取得所有权，尚有不同。法律所补足的，系让与人与处分权之欠缺，继受取得的性质不因此而受影响”。［30］学界倾向于采原始取得说为通说。
笔者认为，上述学说主要是就所有权的善意取得进行的讨论，所有权善意取得的标的物是有主物，存在所有权，只是处分人无处分权而已。前文已述，动产抵押权的善意取得仅在无处分权人以他人之物“设立”动产抵押权时才会发生，类似于通常情况下他物权继受取得中的“创设取得”。但与他物权的继受取得不同的是，第三人善意取得动产抵押权并非基于所有权人的意思而经“创设”取得，而是因法律的规定而取得，因此，笔者认为动产抵押权的善意取得系原始取得。
2. 动产抵押权的取得与标的物权利负担的处理
原始取得，一般认为应为无负担取得，即“原有权利上之限制，原则上均归消灭”［31］。有学者指出，“善意取得在性质上确实具有特殊性，物权变动效果虽与当事人意思一致，但其赋予的基础与一般法律行为中依当事人意思而赋予效力并不相同，前者的基础为信赖保护，后者为意思自治”［32］，善意取得的权利的状况也就无须完全受制于原始取得或继受取得本身的理论逻辑。实际上，第三人善意取得动产抵押权之前标的物上的权利负担是标的物所有权之上存在的负担，该先在的权利并非附着于动产抵押权之上。因此，第三人善意取得动产抵押权之前标的物上存在的权利，不会伴随动产抵押权的善意取得而消灭，由此产生与善意取得的动产抵押权的冲突问题。区分不同权利类型分析如下：
（1）与所有权的冲突
第三人善意取得动产抵押权，所有权人相应的成为抵押人，自应受动产抵押权的限制，即动产抵押权的效力优先于抵押物所有权。
（2）与质权的冲突
动产抵押权的善意取得只适用于占有人实施无权处分行为而设立动产抵押权的情形，质权的设立及存续必须以占有为要件。因此，如果出现善意取得的动产抵押权与先前存在的质权产生冲突的情况，那么，该无权处分人必定为质权人，即质权人擅自将其占有的质物为第三人设定动产抵押权。
此时，二者效力冲突的解决，不能适用本文第二章第二节关于“先质后押”情况下质权优先的结论。否则，第三人虽然可善意取得动产抵押权，却不能对抗恶意利用对标的物的占有而为无权处分行为的质权人，显然是不合理的，动产抵押权善意取得制度也将丧失维护交易安全、保障善意第三人利益的制度功能。因此，鉴于质权人具有主观上的可归责性，善意第三人应优先于质权人受偿，即动产抵押权效力优先与先前已存在的质权。
（3）与留置权的冲突
留置权的成立和存续也必须以占有为要件，因此，第三人善意取得的动产抵押权与先前存在的留置权的冲突，也仅因留置权人擅自以留置物设立动产抵押权所致。此时，应采取上述“动产抵押权与质权冲突”相类似的解决方式，第三人善意取得的动产抵押权优先于以他人之物设立动产抵押的留置权人的留置权，这可以视为前述《物权法》第二百三十九条规定的例外。
（4）与动产抵押权的冲突
动产抵押权人不占有抵押物，对于第三人善意取得动产抵押权，先前的动产抵押权人其不具有上述质权人、留置权人的主观上的可归责性。因此，善意取得情况下动产抵押权间冲突的解决，应适用本文第三章关于正常情况下动产抵押权之间的冲突解决方案。
另外，第三人善意取得动产抵押权后，无权处分人有可能将抵押物出质、再设定动产抵押权或抵押物被留置，抵押物所有人也有可能以抵押物再设定动产抵押权，或在取得抵押物的占有后将抵押物出质或通过指示无权处分人将抵押物交付质权人以设定质权，也将产生权利冲突问题。
对此，应适用本文第三章关于权利冲突的解决方案，只是在判定质权人、动产抵押权人的主观“善”、“恶”与否时会稍有差异。以质权为例：在无权处分人将抵押物出质的情况下，质权与动产抵押权的冲突以接受出质方善意取得质权为前提，即质权人必定为善意。但是，质权人的“善意”应是对无权处分人是“所有权人”或有“处分权”的信赖，而未必不知质物之上存在动产抵押权，并且质权人可能通过一定途径得知未经登记的动产抵押权的存在。因此，对于动产抵押权人而言，符合质权“善意取得”构成要件的质权人既未必一定是“善意第三人”。
（二）当事人之间的债权关系
严格而言，善意取得的法律效果仅限于物权变动的效力。实际上，“善意取得之要件一旦具备，除生以上物权变动的效果外，尚发生所谓债之关系”。此种债的发生是以物权变动为前提，“功能在于填补物权变动对于有关当事人利益之损害”［33］。
在动产抵押权善意取得的情况下，当事人包括抵押物所有权人、无权处分人及善意第三人。其中，抵押物所有权人与善意第三人之间一般不会发生债的关系，第三人善意取得动产抵押权，具有法律上的原因，不构成不当得利；无权处分人与善意第三人之间，由于动产抵押合同不生效力，二者之间不存在合同关系，无权处分人可能会因其主观上的恶意而负缔约过失责任。
相比而言，所有权人与无权处分人间的债的关系较为复杂，本文予以重点讨论如下：
第三人善意取得动产抵押权，使得所有权之上增加了负担，从而使所有权人遭受了不利益。此时，所有权人不能向善意第三人主张动产抵押权无效，而只能向无权处分人主张债法上的赔偿请求权，以此作为其所有权受有限制的补偿。所有权人请求权的基础可包括以下几种：
1. 合同
在无权处分人占有委托物的情况下，其占有为基于一定的合同关系，如借用、租赁、承揽、运输、保管合同等。依据二者之间的合同关系，标的物所有权并未转移且占有人没有处分标的物的权利，其擅自设立动产抵押的行为属于违约行为，应向所有权人承担违约责任。但是，与无权处分人转让标的物不同，第三人善意取得动产抵押权仅使所有权之上受有负担，此时如果确定无权处分人应承担的责任？
对此，应区分第三人是否行使动产抵押权而具体分析：“如果第三人实行所善意取得的担保物权，使标的物所有权发生转移的，处分人应赔偿原权利人因此遭受的损失；如果第三人取得的担保物权因所担保债权的实现等原因而消灭，则原权利人的所有权负担消灭，处分人不负赔偿标的物价款之责任，但仍应就其违约行为承担违约责任；在第三人取得的担保物权尚未具备实行条件之前，原权利人应可以请求处分人清偿第三人之债权，以消灭第三人善意取得之担保物权，从而达到回复标的物所有权原状之目的”。［34］
2. 侵权行为
无权处分人擅自以他人之物设立动产抵押，具有主观上的过错，侵害了他人对标的物享有的所有权，具备侵权行为要件的［35］，应承担侵权损害赔偿责任。
在无权处分人基于合同关系占有抵押物的情况下，将发生违约责任与侵权责任的竞合，所有权人可依《合同法》第一百二十二条之规定［36］，选择行使违约损害赔偿请求权，或者侵权损害赔偿请求权。
3. 不当得利［37］
值得注意的是，无权处分人以他人之物设立动产抵押，可能既不构成违约也不够成侵权。如，甲自乙处购买一批机器设备并交付完毕，甲以所购买的机器设备设立动产抵押，但甲乙之间的买卖合同因乙的原因而无效，而甲在设立动产抵押时并不知买卖合同存在无效的事由。此时，甲、乙之间的买卖合同因乙的原因而无效，乙不得向甲主张违约责任；甲对于将购买的机器设备设立动产抵押，不具有主观上的过错，因为甲不知其对该机器设备不享有所有权，甲因此不够成侵权；另外，由于第三人善意取得动产抵押权，乙无法向其主张不当得利。在这种情况下，如果第三人善意取得动产抵押权，所有权人如何维护自己的合法权益？
笔者认为，若乙因第三人行使动产抵押权而丧失所有权，可向因此受有利益的主债务人主张不当得利。因为主债务人债务的消灭与乙丧失所有权之间在损益变动上具有直接的因果关系。无权处分人甲为第三人设立动产抵押，其一般是从主债务人处获得利益，但如果甲是主债务人，则其对乙构成不当得利。

注    释：
［1］台湾《动产担保交易法》第5条第2款规定：“本法未规定者，适用民法之规定”。
［2］王泽鉴：《动产担保交易法上登记之对抗力、公信力与善意取得》，载《民法学说与判例研究（修订版）》第一册，中国政法大学出版社2005年版，第237页。
［3］尹田：《论动产善意取得的理论基础及相关问题》，载梁慧星主编《民商法论丛》第29卷，法律出版社，2004年版，第102页。
［4］尹田：《论“不公正胜于无秩序”》，载梁慧星主编《民商法论丛》第19卷，金桥文化出版（香港）有限公司，2001年版，第323-324页。
［5］王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第249-250页。
［6］江平：《中美物权法的现状与发展》，清华大学出版社，2003年版，第674页。
［7］此处仅为笼统的说明占有的公信力使得动产抵押权存在可适用善意取得的可能性，对于动产抵押权善意取得中信赖“占有”与所有权善意取得信赖“占有”的不同之处，以及是否可基于对“动产抵押权登记”的信赖而善意取得动产抵押权等具体问题，本文将在“动产抵押权善意取得构成要件”部分予以详述。
［8］谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第221页。
［9］参见钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社，1993年版，第208-210页。
［10］黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，，第328页。
［11］王泽鉴：《动产担保交易法上登记之对抗力、公信力与善意取得》，载《民法学说与判例研究（修订版）》第一册，中国政法大学出版社2005年版，第237页。
［12］参见陈自强：《民法第九百四十八条动产善意取得之检讨》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》清华大学出版社，2004年版，第251-252页。
［13］王泽鉴：《民法物权2：用益物权?占有》，中国政法大学出版社，2001年版，第184页；我国《物权法》未明确规定“占有”的含义，也未区分直接占有、间接占有，本部分主要作理论上的探讨。
［14］例如，直接占有人向第三人说明抵押人为抵押物的间接占有人，或第三人通过查看抵押人与直接占有人就抵押物签订的保管合同或其他仅移转占有而未移转抵押物所有权的合同，以确信抵押人为间接占有人。
［15］对于占有脱离物与善意取得制度的关系，理论界已基本达成共识，笔者赞同现行通说，详情可参阅史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第569-578页；梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社2001年版，第185-194页等。
［16］梁慧星：“如何理解合同法第五十一条”，《人民法院报》，2000年1月8日；转引自葛云松：《论无权处分》，载梁慧星主编《民商法论丛》第21卷，金桥文化出版（香港）有限公司，第213页。这是我国善意取得制度独有的特色，主要原因在于我国立法未区分物权行为、债权行为，而《合同法》第51条又规定无权处分合同为效力待定合同。国内学者就此问题的讨论主要着眼于无权处分合同效力与所有权善意取得的关系，而鲜有讨论无权处分合同效力与动产抵押权善意取得的问题。其实单就无权处分合同效力与是否构成善意取得的关系而言，动产抵押权的善意取得与所有权的善意取得没有本质上的区别，二者的区别主要在于善意取得的构成要件本身。
［17］葛云松：《论无权处分》，载梁慧星主编《民商法论丛》第21卷，金桥文化出版（香港）有限公司，第214页。
［18］叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社，2004年版，第118页。
［19］林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社，2003年版，第148页。
［20］叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社，2004年版，第120页。
［21］葛云松：《论无权处分》，载梁慧星主编《民商法论丛》第21卷，金桥文化出版（香港）有限公司，第215页。
［22］葛云松：《论无权处分》，载梁慧星主编《民商法论丛》第21卷，金桥文化出版（香港）有限公司，第199页。
［23］［日］我妻荣，《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，台湾五南图书出版公司1999年版，第42页；
［24］顾祝轩：《论不动产物权变动“公信原则”的立法模式——“绝对的公信”与“相对的公信”之选择》，载于孙宪忠主编：《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社，2003年版，第355页。
［25］［日］舟桥谆一：《物权法》，有斐阁，1960年版，第156页，转引自王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第121-122页。
［26］王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第122页。
［27］王泽鉴：《动产担保与经济发展》，载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第234页。
［28］刘春堂著：《动产担保交易法研究》，台湾三民书局1999年版，第35页。叶金强先生对此提出异议，其认为登记可分为“在登记簿上作变动记载”与“静态的登记簿本身”，不赋予物态变动动态公示以创设物权的效力与保护第三人对登记簿静态记载的信赖之间并无冲突，且物权变动模式的选择与登记公信力的有无并无必然的逻辑关系。详情参见叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社，2004年版，第63页以下。
［29］史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第568页。
［30］王泽鉴：《民法物权2：用益物权?占有》，中国政法大学出版社，2001年版，第122页。
［31］史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第569页。
［32］叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社，2004年版，第123页。
［33］梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社2001年版，第189页。
［34］叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社，2004年版，第129页。
［35］学界对于侵权行为的构成要件，有三要件说与四要件说之争，限于本文主题，此处不做展开论述，具体内容可参见张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第74-77页。
［36］《合同法》第122条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
［37］通常而言，只要无权处分人以他人财产为自己的债务设立动产抵押，皆可构成不当得利。但由于适用不当得利时，所有权人的损失及无权处分人得利数额的确定较为复杂，在无权处分人同时构成违约或者侵权的情况下，原权利人多主张违约或侵权请求权。因此，所有权人的不当得利请求权主要在无权处分人不构成违约及侵权的情况下才有实际意义，本文便是主要针对此种情形进行分析。
文章录入：山东律协 来源：2010山东律师论坛