茶叶大盗txt:组织卖淫罪与协助组织卖淫罪分析

组织卖淫罪与协助组织卖淫罪分析

 江苏（苏州）南凯律师事务所 刘均律师

第一章  法律适用：

《刑法》第三百五十八条（条文略）

        第三百六十一条（条文略）

《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（条文略）

最高人民法院 最高人民检察院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题的解答（条文略）

第二章  犯罪罪刑分析：

组织卖淫罪

一、犯罪构成要件分析

1、客体要件

　　本罪侵犯的客体是社会治安管理秩序。卖淫、嫖娼是旧社会遗留下来的丑恶现象，我国法律一贯予以禁止。组织他人卖淫的犯罪行为比一般的犯罪行为具有更为严重的社会危害性，它直接促使卖淫、嫖娼活动的蔓延，严重损害或威胁人们的身心健康，败坏社会风气，严重破坏社会主义精神文明建设，危害社会治安管理秩序。

　　组织卖淫的犯罪对象是“他人”，不是指一个人，而是指多人。根据我国有关法律的规定，“他人”主要指妇女，但同时还包括不满十四周岁的幼女以及男性，有人认为组织他人卖淫罪的犯罪对象不包括男性，这显然不符合立法原意，而且在实践中一些地方已出现了男子卖淫的现象，国外多数立法了不排斥男性可以成为卖淫者。

　2、客观要件

　　本罪在客观方面表现为行为人实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为。

　　组织，是指发起、建立卖淫集团或卖淫窝点，将分散的卖淫行为进行集中和控制，并在其中起组织作用的行为。例如，将分散的卖淫人员串联组合成一个比较固定的卖淫集团，将浴场、咖啡厅、歌舞厅、饭店、旅店、出租汽车等组织成为卖淫或者变相卖淫的场所，等等，即属于比较常见的组织卖淫行为。

　　策划，是指为组织卖淫活动进行谋划布置、制定计划的行为。如为组织卖淫集团制定计划、拟订具体方案、物色卖淫妇女的行为，以及为建立卖淫窝点而进行的选择时间、地点、设计伪装现场等行为。策划行为是为组织犯的重要参谋决策行为，对于完成特定的犯罪具有重要的作用，因而是一种重要的广义的组织行为。

　　指挥，是指行为人在实施组织他人卖淫活动中起领导、指挥作用，如实际指挥、命令、调度卖淫活动的具体实施等。指挥是直接实施策划方案、执行组织者意图的实行行为，对于具体施行组织卖淫活动往往具有直接的决定作用。

　　上述组织、策划、指挥三种行为，都是组织卖淫的行为，都具有明显的组织性，行为人只要具备其中一种或者数种行为，就可认定其实施了组织卖淫行为。

　　组织他人卖淫的具体手段，主要是招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段。

　　招募，是指将自愿卖淫者招集或者募集到卖淫集团或者其他卖淫组织之内进行卖淫活动的行为。雇佣，是指以出资为条件雇佣自愿卖淫者参加卖淫集团或者其他有组织的卖淫活动。强迫，是指以暴力、胁迫或者其他方法，强制或者迫使不愿卖淫者或者不愿参加卖淫组织者而使其参加卖淫集团以及其他卖淫组织，强迫不愿卖淫者进行有组织的卖淫活动。引诱，是指以金钱、财物、色相等为诱饵，诱使他人参加卖淫集团或者其他卖淫组织，或者诱使他人参加其他有组织的卖淫活动。容留，是指容纳、收留自愿卖淫者参加卖淫集团或者其他卖淫组织，或者参加有组织的卖淫活动。

　　上述五种具体的手段，可以是同时交叉使用，也可以是只使用其中一种或者数种，都不影响本罪的成立。

　3、主体要件

　　本罪的主体为一般主体，即凡达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。但构成本罪，必须是卖淫的组织者，即俗称的“老鸨”、“窝主”。卖淫的组织者可以是一个人，也可以是一个团伙。是否是组织者，关键是看其在卖淫活动中是否起组织者的作用。有些被组织的卖淫者，同时又积极参与组织他人卖淫，对此，应按组织卖淫罪的共犯处理。

　4、主观要件

　　本罪在主观方面表现为具有组织他人卖淫的“组织故意”，即行为人明知自己是在实施组织他人进行卖淫活动的行为，并且明知这种组织行为会造成危害社会的结果，而希望或者放任这种结果的发生。至于行为人组织他人卖淫的目的，在实践中。多数是为了通过组织他人卖淫从中牟取暴利，也有的人不是为了牟利，而是出于别的目的，如有些饭店或宾馆等单位为了招揽生意，有些企业组织妇女卖淫以达到推销生品、兜揽业务的目的，也有的是出于玩弄妇女以满足其精神空虚的心理要求和追求腐朽、糜烂生活方式的精神需求，行为人出于何种动机，不影响本罪的构成。

二、犯罪认定

　　（一）本罪与非罪的界限

　　1、是否有组织他人卖淫的故意；

　　2、是否实施了组织他人卖淫的行为。如果没有组织他人卖淫的故意或者没有实施组织他人卖淫的行为，不构成犯罪。如有些饭店、酒店等服务人员卖淫，其负责人虽有放松管理的行为，但只要不具有组织他人卖淫的故意，也没有组织他人卖淫的行为，不能认为其构成犯罪。

　　（二）本罪与犯罪集团界限

　　在组织他人卖淫的犯罪活动中，组织者与被组织者合在一起，通常组成一个相对稳定的团体，这一点与犯罪集团比较相似，但两者有本质的区别：（1）犯罪集团是共同犯罪的一种形式，不是罪名，只是量刑的一个情节；组织卖淫罪是一个独立的罪名，不是犯罪情节；（2）在组织他人卖淫的活动中，只有组织者、协助组织者构成犯罪，被组织者不构成犯罪，而犯罪集团的成员，无论是组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯，只是实施共同犯罪的行为，都构成犯罪；（3）犯罪集团一般有固定的组织形式，并长期或多次进行一种或多种犯罪活动。而组织卖淫罪不以是否具有固定的组织形式及犯罪活动的时间、次数为构成要件。

（三）本罪与强迫卖淫罪的区别

　　(1)侵犯的客体不同。组织卖淫罪侵犯的是社会道德风尚及社会治安管理秩序；而强迫卖淫罪除侵犯社会道德风尚及社会治安管理秩序外，还包括他人的人身权利。 (2)实施行为的内容不同。组织卖淫的行为，是指以招募、雇佣、引诱、容留的手段，控制多人从事卖淫活动，不违背受害人意志；而强迫卖淫罪的行为人采用暴力、胁迫等强制手段，违背卖淫者的意志。 (3)故意的内容不同。组织卖淫罪的行为人主观上具有组织多人卖淫的故意；而强迫卖淫罪行为人主观上是强迫他人卖淫的故意。

三、犯罪处罚

　　犯本罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的,有下列情形之一，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

　　（一）组织他人卖淫，情节严重的；

　　（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；

　　（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；

　　（四）强奸后迫使卖淫的；

　　（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的；

　　情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

四、与相似罪名的区别

（一）组织卖淫罪与犯罪集团?的区别是什么？ 

　　1、犯罪集团是共同犯罪的一种形式，不是罪名，只是量刑的一个情节；组织卖淫罪是一个独立的罪名，不是犯罪情节；

　　2、在组织他人卖淫的活动中，只有组织者、协助组织者构成犯罪，被组织者不构成犯罪，而犯罪集团的成员，无论是组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯，只是实施共同犯罪的行为，都构成犯罪；

　　3、犯罪集团一般有固定的组织形式，并长期或多次进行一种或多种犯罪活动。而组织卖淫罪不以是否具有固定的组织形式及犯罪活动的时间、次数为构成要件。

　　（二）组织卖淫罪与容留卖淫罪?区别？ 

　　区分二者的关键是看其是否具有组织性：

　　组织卖淫罪，是指行为人以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，将分散的卖淫人员纠集、控制起来，管理、安排她们进行卖淫。一般情况下，这些卖淫妇女本身带有一种自愿性，组织者都要有组织行为。组织性具体体现在以下三方面：

　　1、是否建立卖淫组织。无论是否具有固定的卖淫场所，组织卖淫必然要建立相应的卖淫组织。卖淫组织的建立一般首先时组织者采取各种手段纠集卖淫人员，在纠集卖淫人员的过程中，组织者是处于发起、负责的地位，目的是掌握一定的卖淫人员，以实现组织卖淫，从中牟利。

　　2、是否对卖淫者进行管理。组织者通过制定、确立相关的人、财、物管理方法，与卖淫人员之间形成组织和被组织、管理和被管理的关系。

　　3、是否组织、安排卖淫活动。主要是指组织者在卖淫组织中有无参与组织、安排具体的卖淫活动，具体方式有推荐、介绍卖淫活动，招揽嫖客、安排相关服务、提供物质便利条件等。

　　容留卖淫罪是仅为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所的行为。此罪没有形成卖淫组织，行为人没有组织、管理卖淫活动。组织卖淫的行为人有引诱、容留卖淫行为的，均应作为组织卖淫的手段之一，可作为量刑情节考虑，不实行数罪并罚。

协助组织卖淫罪

一、犯罪构成要件分析

1、客体要件

　　本罪侵犯的客体是社会治安管理秩序。组织卖淫罪是一种严重的犯罪行为，而协助组织卖淫虽不是组织他人卖淫，但却在组织他人卖淫的犯罪活动中起了重要作用。特别是有些协助者的行为手段恶劣，造成的后果特别严重。因而对协助组织他人卖淫的行为予以惩处，有利于震慑这类犯罪分子，维护社会治安。

2、客观要件

　　本罪在客观方面表现为实施了对组织他人卖淫犯罪活动起协助作用的犯罪行为。

　　首先，行为人是在协助他人实施组织卖淫犯罪。被协助的人是实施犯罪行为的人，如果被协助人的行为不构成犯罪，则为其提供帮助的人也不应构成犯罪。协助行为从属于犯罪实行行为；同时，行为人协助他人实施的是组织卖淫罪。如果行为人帮助他人实施的是其他犯罪，则不构成协助组织卖淫罪，而可能构成其他犯罪的共犯。

其次，协助组织卖淫罪的行为人实施的是组织卖淫罪的帮助行为。所谓组织卖淫罪的帮助行为是指在多人共同实施组织卖淫犯罪活动中，为实行犯顺利地实行犯罪创造条件的行为，比如为组织卖淫犯罪行为人充当打手、保镖、管帐人员等等。司法实践中认定协助组织卖淫的犯罪即组织卖淫罪的帮助犯时，一定要注意将其与在其同犯罪中起次要作用的从犯相区别。起帮助作用的从犯和起次要作用的从犯在共同犯罪中的地位与主犯相比都是次要、从属的地位。但是，起次要作用的从犯是具体参与实施了本法分则规定的构成要件客观方面的实行行为的人员，只是参与程度、对犯罪完成所起的作用、直接造成的危害等比主犯轻；而帮助犯是没有具体参与实施本法分则规定的构成要件客观方面的实行行为的人员，在组织卖淫犯罪中，构成要件的实行行为是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。组织卖淫罪中的帮助犯即协助组织卖淫的人员是指没有具体参与实施上述行为而只是为他人实施上述行为提供物质上的、体力上的或者精神上帮助的行为人员，如充当爪牙、望风放哨等行为就是典型的协助组织卖淫行为。与之不同的是，组织卖淫罪共犯中起次要作用的从犯是指那些遵照首要分子或其他主犯的组织、策划、指挥，在一定程度上参与了实行行为但危害相对较轻的人员，比如组织卖淫集团中实施“拉皮条”、网罗卖淫人员等行为，但次数较少、危害较轻的人员就属于从犯。对于组织卖淫犯罪中的从犯，由于法律并没有将之单独规定为一罪，因此应根据本法总则的规定，以组织卖淫罪定罪处刑，但应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

3、主体要件

本罪的主体是一般主体，即凡达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪，可以是一个人，也可以是很多人。

4、主观要件

　　本罪在主观方面表现为具有协助组织他人卖淫的“协助故意”。即行为人明知自己是在进行协助组织他人卖淫的犯罪活动，而为组织他人卖淫犯罪提供帮助，创造条件，并希望或放任危害结果的发生。动机如何不影响本罪构成。

　　二、犯罪认定

　　本罪与非罪的界限

　　在组织他人卖淫的犯罪中，除组织者以外，其他成员非常复杂，他们的行为是否构成协助组织他人卖淫罪，有时很难掌握。我们认为，实践中可以从以下几方面把握协助组织卖淫罪与非罪的界限：（1）行为人主观上是否明知自己是在实施协助组织他人卖淫的行为。本罪是故意犯罪，如果行为人受他人蒙骗，根本不知自己的行为是在协助组织他人卖淫，则不能构成犯罪。（2）行为人客观上是否实施了协助组织他人卖淫的行为。如果行为人实施了协助组织他人卖淫的行为，如充当打手、保镖等。则其行为构成协助组织卖淫罪。如果行为人所实施的行为不是协助组织他人卖淫的行为，例如为组织卖淫者充当杂役，提供个人生活服务，危害不大，不应视为协助组织卖淫的行为，不认为是犯罪。

　　三、犯罪处罚

　　协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第三章  庭审中常见法律问题分析

全国各地都在进行打黄工作。在处理案件的过程中，我们发现现在的卖淫嫖娼活动有成公司化经营发展的趋势，有很强的组织性、很大的规模性、很大的欺骗性。卖淫有作为产业发展的趋势。原来的强迫卖淫、引诱卖淫变成卖淫女主动应聘卖淫。社会风气每况日下，笑贫不小娼在一些地区蔓延，人们的道德观模糊。打击卖淫嫖娼活动势在必行！然而，在打击卖淫嫖娼活动中，我们发现，由于前些年的纵容现在卖淫嫖娼在城乡娱乐行业中成为主流之一，我国刑法需要处罚的对象面太广。加之，我国在刑法确定组织卖淫罪及协助组织卖淫罪后，相应的司法解释没用形成，现在唯一可以应用的还是刑法订立前的全国人大常委会的决定及两高的解答。由于社会发展很快，在打击卖淫嫖娼活动中出现了一些新问题，增加了我们法律适用的难度，各地在司法适用时，出现了大量不统一现象，甚至同一城市同一案件不同法院能出现完全不同的法律判决。笔者就自己代理的几起案件中出现的有代表性的争议点谈谈自己的一些看法，以供法律同仁们参考。

1、《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》及最高人民法院、最高人民检察院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题的解答是否适用？

答：由于没用明确废止现在仍然适用。

2、什么是组织卖淫罪中的组织行为？

答： 依照最高人民法院、最高人民检察院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题的解答：第二个问题，组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。组织是指发起、建立卖淫集团，招募、雇佣、纠集卖淫人员，并在卖淫活动中起组织作用。法定组织行为中：招募，是指从社会上物色、网罗、招收、聚集、卖淫人员；雇佣，是指用金钱收买他人从事卖淫活动；强迫，是指违背他人意志，用精神威胁、肉体折磨、摧残等方法，强迫或者逼使他人卖淫；引诱，是指用欺骗和诱惑、勾引的方法，使他人卖淫；容留，是指为卖淫者提供场所。

法定组织行为就是上述五种。但是，现阶段有些法院将卖淫活动制度的制定者、负责卖淫活动保安的头目如果对保安进行定期安保演戏对抗检查的行为定性为组织行为。由于现在许多卖淫活动多是公司化经营。因此，公司股东为了卖淫而组建公司的行为；公司的股东与卖淫职业经理人（就是通常讲的大“妈咪”，她们经常带大量小姐承包各浴场等娱乐场所的卖淫活动）的合作行为；为卖淫活动有序进行搭建的组织框架，及对管理人员的招聘活动等等是不是组织行为？许多检察院、法院往往忽视对上述事实的认定，在庭审中我们经常发现，公诉人对卖淫活动的投资方没法进行有效的组织行为的指控。辩护人认为是容留卖淫，公诉人将公诉重点放在股东是否参加卖淫业务的管理上，牛头不对马嘴！

3、面试行为是不是招募行为？

答：不是。在具体的案件中，有些卖淫活动的具体管理者，按照上级的安排，要求对上门应聘的小姐进行审查，该行为是不是法定的招募行为？招募，是指从社会上物色、网罗、招收、聚集、卖淫人员；面试，是对应试者进行当面考察测试。招募有明显的主动性、组织性；面试，具有明显的被动性，属于公司的人事管理范畴。管理不是组织行为而是协助组织行为。所以，面试不是组织卖淫罪的组织行为，而是协助组织卖淫罪的协助组织行为！

4、管理行为是不是组织行为？管理行为与组织行为的区别？

答：管理行为不是组织行为。在两高《解答》中关于组织卖淫罪的五大定罪情节中并没有包含对卖淫女的管理行为。

从组织、管理定义分析，组织是指安排分散的人或事物使具有一定系统性或整体性；管理是指负责某项工作使其顺利进行。（见现代汉语词典）具体到组织卖淫罪的组织是指发起、建立卖淫集团，招募、雇佣、纠集卖淫人员，并在卖淫活动中起组织作用；管理是指在整个卖淫犯罪组织中负责某项具体工作，以其行为保证组织者的领导、支配地位的实现，保证组织卖淫活动某个环节的顺利进行，并且与其他管理者一体完成组织他人卖淫行为的系统性、整体性和卖淫营利的目的性。在组织他人卖淫活动中单个的管理行为并不能是使卖淫活动具有系统性或者整体性。

5、组织卖淫罪有没有从犯？协助组织卖淫罪有没有从犯？

答：协助组织卖淫罪有从犯没有争议。

根据我国刑法的这一规定，从犯可以分为以下两种情况：

（1）、在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，这就是指起次要作用的正犯。所谓起次要作用的正犯是相对于起主要作用的正犯而言的，是指虽然直接参加了实施犯罪构成客观要件的行为，但衡量其所起的作用仍属于次要的犯罪分子。在共同犯罪中起次要作用，通常是指直接参加了实施犯罪行为，但在整个犯罪活动中起次要作用。比如，在犯罪集团中，听命于首要分子，参与了某些犯罪活动；或者在一般犯罪中，参与实施了一部分犯罪活动。一般地说，起次要作用的正犯具体罪行较轻、情节不严重，没有直接造成严重后果。

（2）、在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，这就是指帮助犯。所谓帮助犯是相对于正犯而言的。是指没有直接参加犯罪的实行，但为正犯的犯罪创造便利条件的犯罪分子。在共同犯罪中起辅助作用，一般是指为实施共同犯罪提供方便，创造有利条件、排除障碍等。

协助组织卖淫罪是组织卖淫罪中组织者的帮助犯。组织卖淫罪系一特殊罪名，在立法时就将其从犯（部分）单独定罪为协助组织卖淫罪。1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人大常关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》第三条第二款规定：“协助组织他人卖淫的行为，有具体的罪状和单独的法定刑，应当确定为独立的罪名，适用单独的法定刑处罚，不适用刑法总则第二十四条关于从犯的处罚原则。”协助组织卖淫罪，是我国刑法中唯一将共同犯罪的（部分）从犯作为单独的罪名加以规定的罪名，学理上称之为独立从犯。笔者认为，我国刑法只是将组织卖淫罪中的帮助犯单独定罪量刑，同时对组织卖淫罪中起次要作用的正犯仍然适用刑法总则中的从犯。比如，参加组织卖淫活动的投资但是没有参加具体的组织谋划；部分案件的协助组织卖淫者转化为组织者，如公司非投资经理，其可能实施了组织卖淫罪犯罪构成客观要件的行为，但是他听命于股东，没有明显的犯罪所得分成等等。

我们在考虑协助组织卖淫罪还是组织卖淫罪的从犯时，在考虑客观要件时，还是要看是组织行为还是帮助组织行为。在庭审中，许多公诉人将实行犯理解为起次要作用的主犯，这是不对的，在卖淫活动中，起辅助作用的犯罪分子及帮助犯往往也是用具体的行为对组织者进行帮助的。就要看该行为是组织行为中的实行行为还是协助组织卖淫罪中帮助行为的实行犯。

6、介绍他人卖淫是不是协助组织卖淫罪的定罪情节？

答：不是。在现实案件中，协助组织卖淫罪的犯罪分子中多数人在日常工作中要向嫖客介绍卖淫。要不要实行数罪并罚？在多数法院没有实行数罪并罚。笔者认为合理但是缺乏法律依据，希望通过司法解释尽快加以解决。

    欢迎法律同仁共同探讨，批评指正，共同提高。江苏南凯律师事务所 刘均律师  苏州平江区桃花坞大街196-1号  电话：13656249073.