:关于“违法所得”的计算[中国红盾论坛]

  关于“违法所得”的计算

      没收违法所得是行政处罚的一种，工商部门适用的大多数法律、法规和规章中都有没收违法所得的规定。一些同志在执法实践中，对有关违法所得的证据不够重视，对违法所得的计算不准确，主观色彩浓重。特别是在办理无照经营案件和超范围经营案件时，在证据中往往没有体现当事人违法所得的内容，或是虽有体现但计算不准确。本文就违法所得的计算谈点看法。
      一、关于查处生产、销售伪劣商品案件中违法所得数额的计算
    《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（[1995]3号）规定：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的违法所得额是指生产、销售伪劣产品获利的数额。”虽然上述规定是最高人民法院对刑事案件中有关违法所得数额问题的答复，但笔者认为对我们行政执法机关在查处生产经销伪劣产品案件时也可以作为参考性依据。在工作中，我们适用《产品质量法》处理以假充真、以次充好、以不合格产品充当合格产品违法行为时，违法所得计算时应计算当事人获利的数额，即销价与进价之差，而不能以全部伪劣产品的售价为违法所得。
        二、关于投机倒把违法违章案件非法所得计算
      《国家工商行政管理局关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商检字〔1989）第336号）规定：“一、在生产经营中，违反国家法律、法规、规章，构成投机倒把违法违章行为的，其非法所得的计算是：凡有进销价的（包括批发价、零售价），以销价和进价之差作为违法所得;属于生产加工的，以生产加工的产品的销价和成本价之差作 为非法所得。二、为投机倒把违法违章活动提供货源、支票、现金、银行帐户等其它方便条件，或者代出证明，代开发票，代订合同以及虽未直接参与违法经营活动，但在违法活动中采用各种手段，牟取非法利益的，以全部非法收入作为非法所得。三、投机倒把违章违法行为人如在工商行政管理机关作出处理决定之前已缴纳税款，在计算非法所得时应予以扣除，未交纳的不予扣除。四、在计算非法所得时，如有商品已经售出，货款尚未收到的情况，也应包括在内。”
        三、关于查处无照经营案件违法所得的计算
      《国家工商行政管理局关于查处无照经营违法违章案件非法所得计算方法问题的答复》（工商公字〔1994〕355号）规定：“工商行政管理机关管辖的经济违法违章案件，其非法所得的计算方法，均可依据国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》的规定执行。该《通知》第一条中所称‘成本价’，即生产加工产品的原材料购进价，不含生产加工过程中的其它费用。对没有任何正式票据的无照经营案件，应以其全部收入作为非法所得，难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件，可以工商行政管理机关确认的违法行为人的口述或提供的书面清单，作为确定其经营额及非法所得的依据。”根据这一答复，工商机关在查处无照经营案件计算违法所得时要注意两个问题：一是我们在调查取证时必须要有当事人没有建帐的证据，这样当事人的口述或提供的书面清单才能作为依据。二是只有在当事人不能提供任何正式票据时，才能以其全部收入作为违法所得。
       四、关于查处不正当竞争行为时违法所得的计算
      1、《国家工商行政管理局关于不正当竞争行为违法所得计算方法问题的通知》（工商公字〔1994〕175号）规定：“各级工商行政管理机关在执行《反不正当竞争法》时，对不正当竞争行为违法所得的计算，参照我局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商检字〔1989）第336号）执行。”
      2、《国家工商行政管理局关于<反不正当竞争法>第二十三条滥收费用行为的构成及违法所得起算问题的答复》（工商公字〔1999〕第310号）规定：“一、政府依法设立并授予行政权力的住房基金管理部门，属于《反不正当竞争法》第七条所规定的政府所属部门。住房基金管理部门滥用管理住房基金的行政权力，限定他人购买其指定保险公司提供的保险服务，构成《反不正当竞争法》第七条规定的限制竞争行为。被指定的保险公司是在住房基金管理部门强制他人购买其保险的情况下销售保险的，其向如无该强制行为就不会购买其保险的他人销售保险收取保险费的行为，属于不应当收费而收取费用的滥收费用行为，该保险费构成通过滥收费用所获取的违法所得。工商行政管理机关应当依照《反不正当竞争法》第三十条规定，对被政府所属部门指定的保险公司滥收费用行为予以查处。二、违法所得应当自违法行为发生之日起计算。违法行为有连续或者继续状态的，违法所得为违法行为发生之日至终了之日的继续或者连续状态期间的非法收益。违反《反不正当竞争法》的行为发生于该法施行之前，在该法施行之后连续或者继续实施的，违法所得自该法施行之日起计算。保险公司凭借被住房基金管理部门非法指定为公积金贷款保险的保险人而实施滥收费用行为的，其违法所得自滥收费用发生之日起计算。该滥收费用发生于《反不正当竞争法》施行之前，在该法施行之后连续或者继续实施的，其违法所得为该法施行之日起至滥收费用终了之日止的非法收益。三、保险公司为达到被指定为公积金贷款的保险人而借此销售其保险业务的目的，以“手续费”等名义给付住房基金管理部门财物，构成《反不正当竞争法》第八条第一款规定的商业贿赂行为，应当依照该法第二十二条予以查处。”
        3、《国家工商行政管理局关于<反不正当竞争法>第二十三条和第三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复》（工商公字〔1999〕第313号）规定：“一、《反不正当竞争法》第二十三条规定的“质次价高”、“滥收费用”和“违法所得”是密切相关的三个法律概念。“质次价高商品”是指被指定的经营者所销售的商品属于不合格商品，或者质量与价格明显不符的合格商品，商品虽然合格，但其价格明显高于同类商品的通常市场价格而同类商品的通常市场价格是指政府定价，政府指导价或者同期市场同类商品的中等市场价格。“滥收费用”是指超出正常的收费项目或者标准而收取不合理的费用，包括应当收费而超过规定标准收取费用，或者不应当收而收取费用。“违法所得”是指被指定的经营者通过销售质次价高商品或者滥收费用所获取的非法收益，主要包括下列情况：（1）销售不合格商品的销售收入;(2)超出同类商品的通常市场价格销售商品而多获取的销售收入;（3）应当收费而超过规定标准收费所多收取的费用;（4）不应当收费而收取的费用。二、《反不正当竞争法》第三十条规定的“质次价高”、“滥收费用”和“违法所得”，其含义与该法第二十三条的相应规定相同。三、邮电、铁路等公用企业滥用独占地位，强制用户购买其指定电话机代维服务、货物保价运输服务或者保险等按照国家规定应由用户自愿选择的服务项目的，构成《反不正当竞争法》第六条规定的限制竞争行为，其自身或者其他被指定的经营者借此强制收取电话机代维费、保价运输费或者保险费等费用的，属于不应当收费而收取费用的滥收费用行为，其收取的相应费用为违法所得，应当按照该法第二十三条规定予以没收。”
       4、《河北省反不正当竞争条例》规定：本条例所称违法所得，是指实施不正当竞争行为的经营额。
       五、关于广告违法案件非法所得计算方法
     《国家工商行政管理局关于广告经营违法案件非法所得计算方法问题的通知》（工商广字〔1991〕第337号）规定：“一、广告经营承办或代理内容违法广告的，以全部广告费收入作为非法所得;其它广告违法行为，以全部广告费收入减去设计、制作等直接成本费用之差作为非法所得。二、未经工商行政管理机关核准登记或超出核准登记的经营范围从事广告经营活动的单位或个人，非法承办或代理的广告内容同时违法的，以全部广告费作为非法所得;广告内容不违法的，以全部广告费收入减去设计、制作等直接成本费用之差作为非法所得;三、擅自提高广告业务代理费标准和户外广告场地费、建筑物占用费收费标准的，以擅自提高的费用标准与国家规定的费用标准之差计算非法所得。四、违法经营广告业务的单位或个人在工商行政管理机关作出处罚决定之前已缴纳的税款，在计算非法所得时应予以扣除，未交纳的不予扣除。”
       六、对企业或经营单位在申请登记时隐瞒真实情况、弄虚作假的违法行为违法所得的计算
     《国家工商行政管理局关于适用“没收非法所得”处罚问题的答复》（工商企字（1996〕第312号）规定：“对企业或经营单位在申请登记时隐瞒真实情况、弄虚作假，依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十条第一款第（一）项和《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第六十六条第（二）项的规定，处以没收非法所得的，计算非法所得的时间从企业或经营单位骗取登记时开始，非法所得的计算按国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商检字〔1989〕第336号）执行。”七、查处委托加工案件中违法所得的计算
      《国家工商行政管理局查处委托加工经营中违法经济案件违法所得计算问题的答复》（工商公字〔1997〕第4号）规定：“查处委托加工经营中的违法经济案件时，应以定作方实际给付承揽方的加工费或者劳务费作为非法所得。”