龙潭小区房价:道路管理暇疵的赔偿责任

 大风吹断路旁护路树砸死行人案评释梁慧星

事实及判决理由：
　　1988年7月15日下午6时许，原告王烈风之夫马学智下班后骑自行车回家，行至千阳县电力局门前公路时，遇大风吹断公路旁护路树，马躲闪不及，被断树砸中头部，当即倒地昏迷，由同行人送人医院，经抢救无效死亡。经千阳县法院一审查明，发生事故公路及路旁树木属千阳县公路管理段管辖。路旁树木受害虫黄斑垦天牛危害严重，部分树木枯死已三年之久，经上级批准下达了采伐路旁虫害护路树的文件。由于被告千阳县公路管理段对采伐枯树一事未采取任何积极措施，致发生上述事故。法院认为："公路两旁的护路树属公路设施。千阳县公路管理段对这段公路及路旁护路村负有管理及保护的责任。护路树被虫害蛀朽已三年之久，直接威胁公路上的车辆行人的安全，在上级批文决定采伐更新的一年多时间内，千阳县公路管理段不履行自己的职责，导致危害结果发生，是有过错的。"依民法通则第126条及第119条，判决被告千阳县公路管理段向原告王烈风支付损害赔偿金。
　　被告不服一审判决，以下述理由提出上诉：（1）因收益分配等问题与附近村镇意见不一致而无法采伐更新虫害护路树，要求有关单位分担责任；（2）当地气象部门已预报下午有大风，受害人仍冒风行进致被断树砸死，死者也有过错。
　　第二审宝鸡市中级法院认为，上诉人千阳县公路管理段对该段公路护路树负有直接的管理责任。在上级批文决定采伐更新虫害蛀朽的护路树一年有余的时间内，不采取积极措施，致使危害结果发生，主观上的过错不能推脱。有关村镇与上诉人有关收益分配上的争议，是另一民事权益争议，不能成为分担责担的理由；受害人冒风行进，主观上没有过错，与被断的砸死不存在因果关系，不应承担责任。因此，作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
本案是我国司法实践正式确认道路管理疵赔偿责任的第一个判例，在理论和实践上均有重要意义。
　　一、道路管理责任与国家赔偿责任
　　道路管理瑕疵的赔偿责任，属于国家赔偿责任的范畴。在此有必要对于国家赔偿责任之确立作一简要回顾。
　　众所周知，在资本主义前的社会中，不存在国家赔偿责任制度。基于"国家绝对主权"及"国王不能为非"等原则，人民不得对国家提起侵仅赔偿诉讼。这在理论上称为"国家无责任说"。资产阶级革命推翻了封建专制，实行民主政体，国家无责任说丧失了理论上和政体上的依据。法国早在1799年的法律中，就已规定了国家行政部门应对公共建筑工程所致损害承担赔偿责任（其中包括道路管理瑕疵责任），但是，直到1873年的勃朗哥案件，才通过判例法最终确立了国家赔偿责任制度。
　　德国在1910年国家责任法中，规定了官吏在执行公务时因故意过失对第三人造成损害，应由国家代为承担民法典第839条中规定的责任。至1919年，魏玛宪法中明文规定，官吏行使受委托之权时，对于第三者违反其职务上的义务，其责任应由所服役之国家及政治机关负担，不得起诉官吏。这一规定标志德国正式确立了国家赔偿责任制度。
　　其他国家正式确立国家赔偿责任制度，是第二次世界大战后的事，比法德两国晚了许多年。例如美国，一直到本世纪40年代，主权豁免原则仍起着支配作用。这一原则的根据，是从英国普通法继受的"国王不能为非"的传统原则。大法官霍尔姆斯曾经解释说：美国不能因为侵权而被诉。"我觉得，控告国家如同对天挥拳一样，正是天空滋养了人的精力，使人能够挥拳。" 制定联邦侵权赔偿法以废除主权豁免原则的努力，始于20年代，直至二次大战后才获成功。1946年，美国通过了联邦侵权赔偿法，宣布放弃国家侵权赔偿责任的豁免特权，允许有关当事人对因联邦政府雇员在其职务范围内有过失的侵权行为，向美国提起侵权赔偿诉讼。 该法被认为是美国国家赔偿责任立法的里程碑，并对其他普通法国家如英国产生了很大的影响。
标志英国确立国家赔偿责任的立法，是1947年颁布的王权诉讼法。该法宣布原则上放弃国家豁免原则，规定于下述情形，国家负有与成年的有责任能力人相同的责任：（1）有关它的公务员和代表人的侵权行为；（2）有关普通法上作为一个雇主对它的雇员或代理人所负的义务；（3）有关在普通法上任何作为财产所有人所负的义务。
　　日本学者将国家赔偿责任区分为国家权力作用的赔偿责任及非权力作用的赔偿责任。后者再分为私经济关系的赔偿责任及非权力的公共行政的赔偿责任。这种分类得到多数学者的赞同。 从明治以至大正初，只承认国家立于私经济关系当事人地位，可依民法典的规定承担赔偿责任。大正五年以后的判例，承认国家基于非权力的公共行政（如公共营造物设置和管理暇疵）所上损害，可依民法典第717条的规定承担赔偿责任。 但基于公权力的行使所生损害的赔偿责任，却一直不被承认。直到二次大战后，于1947年颁布国家赔偿法，现定了基于公权力的行使所生损害的赔偿责任（第1条），国家赔偿责任制度终于得以确立。
　　由上可见，国家赔偿责任制度是人类社会进步和民主法治发展的一项重大成果。我国在1982年制定现行宪法时，立法者在总结三十多年历史经验尤其是十年文化大革命的惨痛教训的基础上，借鉴上述各国关于国家赔偿责任立法的成功经验，规定了第41条第3款："由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。"这一宪法条文是建立我国国家赔偿责任制度的奠基石。
　　1986年颁布的我国民法通则第121条规定："国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益造成损害的，应当承担民事责任。"1989年颁布的我国行政诉讼法第67条规定："公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。"该法第68条进一步规定，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。可以认为，我国国家赔偿责任制度已初步确立，尽管尚不完善。
　　按照上文曾经提到的日本学者的解释，国家赔偿责任包括三种情形：（1）基于公权力行使所生损害的赔偿责任；（2）基于非权力的公共行政所生的损害赔偿责任；（3）基于私经济关系所生损害的赔偿责任。 但依我国现行民法通则和行政诉讼法的规定，我国国家赔偿责任须以"在执行职务中"为必备条件。 国家立于民事经济关系（亦即日本学者所谓经济关系）当事人的地位所造成的损害，受害人只能依民事法律的规定，向该国家机关提起民事赔偿诉讼，不属于国家赔偿责任的范畴。
　　依解释，"执行职务"行为包括：立法行为、司法行为、行政行为和公共行政。其中，立法行为、司法行为、行政行为均属于行使国家公权力的行为。公共行政与公权力的行使无关，指国有公共设施的设置和管理行为。按照行政诉讼法第67条规定，因行政机关或行政机关工作人员作出的"具体行政行为"所生损害，受害人可依行政诉讼程序获得赔偿。抽象行政行为（行政规章）、司法行为、立法行为所生损害，以及国有公共设施的设置管理行为所生损害，应依何种程序获得国家赔偿，尚无明确规定。
本案事实为大风吹断护路树砸伤行人经抢救无效死亡。公路之设置和管理属于非权力的公共行政。一审法院在判决理由中阐明，被告千阳县公路管理段对该段"公路及路旁护路树负有管理及保护的责任"，二审法院亦确认"上诉人千阳县公路管理段对该段公路护路村负有直接的管理责任"。此所谓"管理责任"，即道路管理瑕疵的赔偿责任。通过本案判决，确立了下述原则：国有道路及其他公共设施因管理瑕疵造成人身财产损害，应由受委托管理的国家机关或公共团体对受害人承担赔偿责任。法院审理这类案件应适用民事诉讼程序，而不适用行政诉讼程序。此项原则之确立，弥补了我国国家赔偿责任立法之不足。
　　二、道路管理责任与建筑责任
　　本案一审法院在判决理由中着重阐明被告应承担道路管理瑕疵赔偿责任，"护路树被虫害蛀朽已三年之久，直接威胁着公路上的车辆行人的安全。在上级批文决定采伐更新的一年多时间内，千阳县公路管理段不履行自己的职责，导致危害结果发生"。但该法院判决理由却又引用民法通则第126条关于建筑物责任的现定，作为判决依据。而第二审法院亦表示原审"适用法律正确"。究竟引用民法通则第126条作为道路管理瑕疵的赔偿责任的判决依据是否妥当？要回答这一问题，必须对道路管理责任与建筑物责任作一番比较。
　　建筑物责任源于罗马法。依据罗马法，自屋内投物品于通衢，加损害于他人时，房屋之居住者，任损害赔偿之责；于通衢置物或悬物，加损害于他人时，加害人须任损害赔偿之责。 法国民法典第1386条规定，建筑物的所有人对建筑物因保管或建筑不善而毁损时所致的损害，应负赔偿的责任。德国民法典第836条规定，因建筑物或与土地相连的工作物倒塌或一部分剥落，致人伤亡或毁损财物，由土地的占有人承担赔偿责任。日本民法典第717条规定，因土地工作物的设置或保存有瑕疵，致他人产生损害时，工作物的占有人负损害赔偿责任。其他民法如瑞士债务法第58条、我国台湾民法第191条对此均有规定。
　　上述各民法典关于建筑物责任之性质，有较大差异。在法国民法，学者初时解释为过失责任，后基于危险责任之理论，渐趋于无过失责任。 在德国民法，如占有人证明对于防止危险已尽相当的注意，则不负赔偿责任，应为推定过失责任（中间责任）。瑞士债务法就建筑物及其他工作物，一般采无过失责任。 在日本民法，依通说占有者负推定过失责任，所有者负无过失责任。 我国民法通则第126条明定"能够证明自己没有过错的除外"，应属于推定过失责任，或称中间责任，类似于德国民法。
　　在法国法，民法典第1386条关于建筑物责任的规定，对于道路并不适用。道路瑕疵造成的损害，由道路管理者基于公役义务（Servicepuplic）的过失承担赔偿责任。即道路管理者负有维持公共道路的良好状态的义务。此项义务的违反，产生损害赔偿责任。 在德国法，民法典第836条所规定的建筑物责任，同样不包含道路在内。道路存在危险状态的情形，属于交通安全义务的违反，由此产生对交通安全的责任。这种赔偿责任，属于民法典第823条的一般民法上责任，与民法典第839条所规定的违反官吏职务上义务所生公法性质的责任不同。 日本在二次大战前，曾有若干判例对于道路管理瑕疵损害案件，适用民法典第717条关于工作物责任的规定。例如昭和3年，东京市道路瑕疵致损案件及昭和10年群马县作为道路一部的棚桥因风雨损坏致货车坠落案件。 1947年日本颁布国家赔偿法，其中第2条规定：道路、河川及其他公共营造物，因设置及管理瑕疵致他人受损害，由国家或者公共团体承担赔偿责任。此后，道路等公共营造物责任即应适用国家赔偿法的规定，而不再适用民法典第717条。例如昭和33年，仙台市道路暇疵致人死亡案件，法院即依国家赔偿法第2条判决仙台市承担赔偿责任。 我国台湾民法第l9l条系仿德国民法典第536条。有学者认为，土地上之工作物为国家或公共团体之公共设备（公营造物）时，例如公园、道路、水道、小学校之运动设备等，其工作物所有权属于公法人，以所有人资格就其设置或保管之欠缺，亦负本条之责任。 这种见解显然是受到日本判例和学说的影响，在未颁布国家赔偿法的情形，透过解释将道路管理瑕疵责任纳入建筑物责任之中。不失为一个变通方案。但道路管理瑕疵责任与建筑物责任，毕竟是两种性质不同的责任，用关于建筑物责任的现定解决道路等公共设施致损案件，对受损害人的保护难免不周。这应是我国台湾于1980年颁布国家赔偿法的重要原因。按照该法第3条的规定，凡公有之公共设施，因设置或管理欠缺，致人民生命、身体或财产受损害者，由国家无条件承担损害赔偿责任。负有赔偿义务之机关，并不得以"曾为防止损害已善尽其注意"为借口，而推卸责任，该条规定责令政府机关，对于各类公共设施负起安全维护之绝对责任，对人民生命财产权益之保障尤为彻底。
　　道路管理责任与建筑物责任，前者属于国家赔偿责任、后者属于一般民事责任。两者的主要区别如下：
　　其一，适用对象不同。道路管理责任的适用对象为国有道路及其他公共设施；建筑物责任的适用对象为建筑物及其他设施。我国民法通则第126条关于建筑物责任，规定了三种情况：一是建筑物发生倒塌、脱落，如房屋倒塌、外墙皮脱落；二是其池设施发生倒塌、脱落；三是建筑物上的搁置物、悬挂物发生脱落、坠落，如阳台上放置的花盆发生坠落，造成他人损害。 依立法之本意，道路及其他公共设施并不包含在内。
　　其二，责任主体不同。道路管理责任之责任主体，为受国家委托管理国有道路及其他公共设施的国家机关或公共团体；建筑物责任之责任主体，为建筑物及其他设施的所有人或管理人。非属于公共设施之国有建筑物，如国家机关的办公用房屋因倒塌、脱落致他人受损害，该国家机关系立于民事主体地位承担建筑物所有人、管理人责任。而与道路管理责任有别。
　　其三。承担责任的根据不同。建筑物责任之根据有二：一为报偿理论，即受利益者负担建筑物所生损害；二为危险责任理论，即建筑物为危险之源，应由其所有人负危险责任。 道路及其他公共设施，以满足公众需要为目的，其受委托管理之国家机关或公其团体并不享受利益，无法依报偿理论解释：既以职务社会公益为目的，亦无使所有人负担危险责任之理，因而危险责任理论亦难以适用。道路管理责任属国家赔偿责任，其根据为"公共负担人人平等"理论，国家出于公共目的，设置和管理道路及其他公共设施，为社会公众谋利益，如果因而损害某人的利益，就必须由国家对受害人予以赔偿，从而达到公共负担人人平等。
　　其四，责任原则不同。道路管理责任采用无过失责任原则，凡因管理有暇疵造成损害，道路管理者即应负责，不容许以证明无过失免责，例如街道阴沟未加盖，致夜间行人坠入其中而受伤，负责设置管理的单位虽无过失，亦不能免责。建筑物责任在法国、瑞士和日本采无过失责任；而德国及我国台湾采推定过关责任；我国民法通则第126条亦采推定过失责任。依推定过失责任，被告可以通过证明已尽相当注意（即证明无过失）而获免责。
　　由此可以判定，本案审理法院引用民法通则第126条建筑物责任的规定。作为判决道路管理瑕疵责汪案件的法律根据，属于适用法律不当。本案应当适用的法律条文，是民法通则第121条关于国家赔偿责任的规定。
　　三、道路管理责任之构成
　　（一）适用对象
　　道路管理责任适用对象包括道路及其他公共设施，道路是指各级政府主管部门负责修建、养护和管理之公路及城镇街道。农村之人行小道不属于此所谓道路。但旅游景点供游人通行之小路应包括在内。此所谓道路还应包括道路之附属设施，如公路之排水设备、防护为造物、护路树、交叉路口、界碑、测桩、安全设施、渡口码头、检测及监控设施等。其他公共设施包括桥梁、隧道，堤防、渠堰、下水道、高压输电线、纪念碑、运动场馆、公园学校之运动设施、属于名胜古迹之寺庙碑塔，等等。
　　所谓注意者，所谓公共设施，指由各级政府或公共团体设置管理，以供社会公众利用为目的之营造物。私人或企业法人开设经营之运动场馆、娱乐设施，不包括在内。但由私人或企业法人设置、归政府机关或公共团体管理，应属于此所谓公共设施。虽为公共设施，在其开放供一般公众利用之前，如未开放供参观游览之属文物的古建筑，其倒塌脱落所致损害应适用民法通则第126条，非此所谓道路及公共设施管理责任。此外，由政府组织之企业法人所经营之公共服务业，如铁路、电力、煤气、自来水等，属于一般民事行为，应依民法承担责任。如公共电汽车压死人，应依民法通则第123条承担责任，但如车站候车亭，避雨棚因管理不善倒塌压死人，或输电线设置不固被风吹落触死人，则应成立道路及公共设施管理责任。
　　（二）管理暇疵
　　道路管理责任为无过错责任，不以管理者有故意过失为要件。但须以道路及其他公共设施之管理有瑕疵为条件，因此非绝对无过失责任或结果责任，而属于相对无过失责任或称严格责任。此所谓管理瑕疵，应包括设置瑕疵在内。日本及我国台湾国家赔偿法将设置与管理并提，称为设置及管理瑕疵。
　　日本学者关于设置或管理瑕疵概念，有两种学说。一为客观说。认为所谓设置或管理瑕疵，指道路或其他公共设施欠缺通常所应具备的安全性。对此应进行客观的判断。其产生原因如何，及管理者有无故意过失，均非所同。 依客观说，实际上是以道路及其他公共设施本身物理的性状，作为判断是否存在管理瑕疵的依据。即如果存在道路本身瑕疵（缺乏应有安全性），则推定为存在道路管理瑕疵。 二为义务违反说。此说认为，道路及其他公共设施之管理者，负有安全确保义务，违反此项义务，即构成管理瑕疵。如果只有道路等公共设施本身物理性状的欠缺，而并无完全确保义务之违反，尚不得成立管理瑕疵。 上述第一说为日本学者之通说。我国台湾学者也大抵赞同第一说。
　　上述两说，客观说强调道路之物理性状是否具备通常应有之安全性，凡不具备通常应有之安全性，即可认定存在管理瑕疵，符合无过失责任之性质。义务违反说强调须有安全确保义务（包括预见义务的损害结果回避义务）之违反，实际上使道路管理责任变成过失责任，且在实务上要求受害人证明有预见义务之存在和损害结果回避义务违反之事实，于受害人极为不利，且增加裁判上的困难。
　　本案法院判决理由，先认定道路本身存在瑕疵，即"护路树被虫害蛀朽己三年之久，直接威胁着公路上的车辆行人的了全"。然后又阐明被告违反损害结果回避义务，即"在上级批文决定采伐更新的一年多时间内，千阳县公路管理段不履行自己的职责，导致危害结果发生"（即有过错）。可见本案判决之主旨，属于义务违反说。假使被告并无损害结果回避义务之事实，如上级未下达采伐更新护路树之批文，则原告人将不能获得赔偿。
　　我认为，道路及其他公共设施管理瑕疵，应采客观说，而不应采义务违反说。本案被告在上级下达采伐更新护路树文件后不采取积极措施，致使损害结果发生，既不是管理瑕疵之要素，也不是责任成立之要件，而是可以考虑加重被告责任的依据。
　　（三）不可抗力及原因竟合
　　道路管理责任虽属无过失责任，但非绝对无过失责任，而属于相对无过失责任或称严格责任，因而允许在若干情形免除或减轻责任。
　　其一，不可抗力为唯一原因。上文已经谈到，依客观说，如果存在道路本身的瑕疵，即可推定存在道路管理瑕疵。但当道路瑕疵之发生以下可抗力为唯一原因时，这种推定即被推翻。例如，因暴风雨冲毁道路的场合，在应急措施能够实施之前发生事故，管理者将免于承担赔偿责任。在这种情形，道路本身的瑕疵固然存在，但不存在道路管理瑕疵。 这与不可抗力免责的一般民法原则是一致的。
　　其二，不可抗力与管理瑕疵竞合。有的情形，可能发生不可抗力与管理瑕疵竞合。例如，道路被暴风雨冲毁后，管理者采放任态度未积极进行抢修，或在不能及时修复时未设置充分之危险警告及防护装置，致发生损害，则属于不可抗力与管理瑕疵竞合。再如，属于文物古迹之古建筑物被闪电击中倒塌压死游人，若依文物营理规定装有完善之避雷设备，则不存在管理瑕疵，应依不可抗力免责。若管理者未按照文物管理规定安装避雷设备，则属于管理瑕疵与不可抗力之竞合。管理者应依民法关于原因竞合之规则，承担赔偿责任。
　　其三，管理瑕疵与受害人过失竞合。管理瑕疵与受害人过失竞合，在道路瑕疵致损中常见。 因为道路有瑕疵，如有裂缝、深坑、坍塌、街道阴沟未加盖等，对人及车辆驾驶人本应能注意（夜间或盲人除外），如未注意致发生事故，即发生管理瑕疵与受害人过失之竞合。对于其他公共设施也可能发生，如古建筑年久失修，管理者虽设有危险警告或禁止攀登之标志，但未装设充分之防护设备，游人无视危险警告或禁止标志而攀登，致生损害，即构成管理瑕疵与受害人过失之竞合。这种情形，应依民法关于过失竞合之原则，减轻管理人赔偿责任。
　　本案被告在上诉理由中虽主张受害人明知有大风仍冒风行进为有过失，要求按过失竞合原则减轻责任。但大风吹断护路树砸死人为一般人所想以预见，法律不能要求行人负此注意义务。因此第二审法院认定受害人没有过错，不存在管理瑕疵与受害害人过失竞合，是完全正确的。
　　其四，管理瑕疵与第三人原因之竞合。如果因第三人的原因致道路或其他公共设施缺乏通常应有之安全性，因而发生事故，则属于管理瑕疵与第三人原因之竞合。例如，第三人在路基下违章取土致道路坍塌，或在道路上堆放障碍物，或将防护构造物或阴沟盖移动或拿走，致发生事故；或公共设施因承揽设计施工之承包人设计错误或施工中偷工减料，致缺乏通常应具备之安全性，造成损害，即属管理瑕疵与第三人原因之竞合。这种情形，应由道路及其他公共设施之管理者承担对受害人的全部赔偿责任。管理者（国家或公共团体）对受害人承担赔偿责任后，享有对该第三人的求偿权。
　　有关道路管理瑕疵责任的其他问题，如关于因果关系、损害赔偿范围及诉讼时效等，均应适用民法一般规则，此不赘述。