麦代网安全吗:::::法律史学术网::::法史文库::::

徐淑芬:论法律传统在法律现代化过程中的作用
【摘要】法律现代化是一个世界性的普遍现象，法律发展的国际化和本土化是这一过程中不可分割的两个侧面。传统法律是前近代以前的古代法律。传统法律资源在法律现代化进程中具有重要的地位和作用。各国在法律现代化过程中都十分注重选择、转化和利用传统法律资源。中国的法律传统源远流长，具有复杂性和多样性的特点，存在着许多有待人们发掘的历史遗产。中国的法律现代化必须对传统资源给予充分的重视，在不牺牲法治根本价值的前提下，筛选传统法律的良性因素并将其创造性地转化。
【关键词】法律传统 法律现代化 反思
一、法律传统资源[1] 界说
（一）关于“传统”
什么是传统？传统在历史之流的滚滚风涛中形成，一个古老民族的历史传统，总给人以混茫幽遥的印象，似乎无比丰厚，而又无从把握。据徐复观先生的考证，“传统”一词在中国典籍中最早出现于《后汉书.东夷传》。[2]但所指的只是统治者的权位继承，与今天所讲的“传统”相去甚远。中国过去有“道统”的名词，但也不等于传统。传统这个词，系从英文“tradition”翻译过来的，而“tradition”又来自拉丁文“traditio”，其次根“tradere”的含义是“引渡”，是一件东西从一个人传到另一个人的意思。E.希尔斯认为，传统意味着许多事物。就其最明显、最基本的意义来看，它的含义是世代相传的东西（tradium），即任何从过去延传至今的东西。[3]关于什么是传统，还有很多观点，在此不一一列举，本文赞同对传统的特殊限定，即它指称得是“一种前近代社会文化成果的总和，具有相对稳定、内部和谐一致的系统的特质”。[4]
（二）关于法律传统
本文所说的法律及法律传统是从广义的角度来理解的。狭义上，法律仅仅是法律条文与法典;而广义上的法律及法律传统包括那些实在法、法律程序以及法律的观念和法律传统的思维与价值判断的标准。法律传统可以理解为在现代社会还在发生作用的，古代法律体系中有生命力的法律文化传统。它应该是一个历时性概念，不仅存在于古代社会中，而且存在于现存社会之中，是由传统法律生长和演化而来的对现实社会仍发生作用和影响的未曾间断、不断延伸的法律文化和精神。而传统法律则是一个历史性概念，时间上主要是指前近代。传统法律资源就是所有前近代法律成果的总称，是一个国家法律发展的根基。一定条件下，传统法律可以转化为法律传统。
二、关于法律现代化
（一）现代化衡量的标准
关于现代化的概念，不同的学者曾经从不同的角度作了界定。
1.C·E·布莱克试图从历史发生学意义上对现代化加以理解，认为现代化一词指的是“近几个世纪以来，由于知识的爆炸性增长导致源远流长的改革进程所呈现的动态形式。现代化的特殊意义在于它的动态特征以及它对人类事务影响的普遍性。它发轫于那种社会能够而且应当转变、变革是顺应人心的信念和心态。如果一定要下定义的话，‘现代化’可以定义为：反映着人控制环境和知识亘古未有的增长，伴随着科学革命的发生，从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程”。[5]
2.以研究中国现代化问题著称的G·罗兹曼继承布莱克的方法论原则，强调要把现代化看作是一个在科学和技术革命影响下，社会已经或正在发生着变化的过程，是人类历史上社会变革的一个极其戏剧性、深远的、必然发生的事例。[6]
3.M·J·列维则从社会结构功能主义的立场出发，把现代化视为整个人类社会的一条普遍发展道路，指出“现代化毕竟是社会现实中的希望之星，是前所未有的生活方式的飞跃。现代化是社会唯一普遍出路。”[7]
上述种种关于现代化的观点， “尽管侧重有所不同，但都显然包涵着这样一个判断：现代化所谓一个世界性的历史进程，乃是从传统社会向现代社会的转变和跃进，是人类社会自工业革命以来所经历的一场社稷社会生活主要领域的深刻变革过程。”[8]“现代化首先是一个变革的概念，是传统生活方式极其体制向现代生活方式极其体制的历史更替”；[9]“其次，现代化是一个连续的概念。是一个漫长的历史发展和变迁的过程。”[10]
在笔者看来，现代性和传统性并不是互相对立和排斥的极端状态，在任何社会中都不存在纯粹的现代性和纯粹的传统型。相反，现代化过程是一个传统性不断削弱和现代性不断增强的过程。每个社会的传统性内部都有发展出现代性的可能，因此，现代化是传统的制度和价值观念在功能上对现代性的要求不断适应的过程即：经济领域的工业化，政治领域的民主化，社会领域的城市化以及价值观念领域的理性化等方面的互动过程。
（二）法律现代化的含义
法律现代化就是指一个国家的传统型法制向现代型法制变迁的过程。在静态方面，法律现代化意味着已公布的法律是体系完整、层次分明、结构均衡、规范协调、体例统一，并且体现人民意志、适应社会发展、代表人类前进趋势的“良法”；在动态方面，其意味着法律“在任何方面得到尊重而保持无上的权威”。简言之，法律现代化的目标是“法治”（rule of law）的实现。
三、法律传统在法律现代化过程中的地位与作用
（一）内发先行型国家
在现代世界的诸多法律传统中，以大陆法系和英美法系的影响最为广泛，而两大法系在演进的道路上又都和罗马法[11]不期而遇。所不同的是，两大法系的代表性的国家对罗马法却采取了迥然不同的态度：作为英美法系的发源地的英国在很大程度上排斥罗马法的影响，走上了较为独立的法律发展道路，形成了以普通法为核心的一种法律传统；而以德法为代表的欧洲大陆的国家则采取吸收罗马法的方式进行法律的现代化，形成了以罗马法为底蕴的大陆法系。英德两国实质上都是吸收了包括罗马法、日耳曼习惯法在内的诸多先前法律成果的结果，英国吸收了大量的罗马法的先进成分[12]，德国中也保留了许多日耳曼习惯法的合理内核。
1.英美法系——以英国为例：英国法律史学家霍兹豪斯认为:西欧国家法律体系的基础，部分是罗马法的残余，主要的是由基督教神学家所调和的蛮族习惯以及教会所保存的罗马法学家的政治与法律思想。从来源看，英国的法律传统综合了日耳曼因素、罗马因素和基督教因素。[13]梁治平教授曾在其硕士论文《英国法中的罗马法因素》⑤中提出英国对罗马法吸收方式与大陆国家的不同也可能是英国法独立于罗马法传统之外的一个原因。在普通法建立之初，法官们都是精通罗马法的，布莱克顿就是一例，他们在签发令状时受罗马法的影响是难以避免的。但问题的关键就在于令状和判例这一普通法的发展方式。普通法以令状为依据，以判例为表现形式，这使得更抽象化、将法律规则和规则的理由相分离的罗马法只能溶于普通法之中，而无法以法律规范这一传统形式表现；另外由于又受制于普通法的思维方式，即便是专家也难以发现罗马法的影响。而且法系之间最直观的区别在于法律的表现形式和思维方式而非内容，这一事实又强化了英国法的独立地位，形成独立于罗马法之外的法律传统。
（1）中央法院系统和巡回审判。11－12 世纪，在中央王权的不断强化过程中，审判权也向中央集中。开始由国王及其政府巡回审判，但随案件的增加和为了消除不定期巡回审判的弊端，逐渐形成了固定于威斯敏斯特大厅的三大王室法院，巡回审判在亨利二世时也进一步制度化。他们的作用是统一地方的习惯，形成了“王国的统一习惯”，这是任何地方领主法院都作不到的。而且，密尔松认为，适用这些习惯的法院由地方法院转为王室法院，使习惯的性质发生了改变，“王室法院……认为这些习惯只是一些规则和抽象的权利，”习惯就变成了法律。这种将不成文的习惯转变为法律，并用判决的形式固定下来的结果就是形成了英国自己的法律传统。
（2）令状制度。令状是王室法院管辖权的依据，也即欲获得王室法院（也即后来的普通法）的救济，必须获得令状。而每一令状都是对一种争端的处理并包括相应的程序。
（3）陪审制。先前的陪审团是证明法律和事实的证人，他们为当时的巡回审判提供当地的习惯，为后来统一全国习惯打下基础。这里指的是小陪审团，它是为取代神明裁判和决斗法等落后的裁判方法而设的理性的审判方法。它的运用使王室法院吸引了更多的当事人，促使王室法院的管辖权不断扩大，这是它对普通法发展的第一个贡献。另一个贡献是，由于陪审团不是上帝，而是由会犯错误的一般人组成的，概括的证据则会诱导他们犯错误，这迫使法院改变以前概括的陈述和抗辩方式，使陪审团“在考虑事实的细节之后才作出”判决。这使得实体法开始产生。
（4）辩护士。辩护士是在王室法院固定和小陪审团产生以后出现的。当固定的王室法院建立以后，邻人誓证就维系不下去了，从地方带一群邻人到伦敦进行诉讼是不经济的，于是伦敦就出现了一批职业法律者。他们既非邻人，其作用就不可能是誓证了。加上陪审团的世俗性（如上所述），于是他们的作用就是替原告详细地而非概括地叙述事实，替被告一句一句地对原告的叙述进行抗辩。而每一种抗辩都是以承认一种规则为前提的，后来人就是从这些辩护士的抗辩中寻找法律规则的。[14]而令状制度的复杂性以及选错令状的后果导致了辩护士的增加和专业化，最终形成了封闭的行会式的律师团体。
（5）法律文件。法律文件是对法律过程的记述，后来则成为法律教育的基础和法律渊源的资料来源。第一种是《令状汇编》，由于诉讼必须以正确的令状开始，而了解王室普通法也需要令状知识，而此类书籍的大量存在又为令状制度的固定化打下基础。第二种是大法官的作品，其中以格兰维尔和布莱克顿的最为著名。书的基本内容是关于令状和判例的使用方法。第三种是《法律年鉴》，它记述了从诉讼以令状开始到判决结束的整个过程，尤其是关于陈述和抗辩，它将陈述士陈述和抗辩中记录下来，也即记录了对案件适应的实体法。没有人像罗马法学家一样写决疑作品之外的法律评述和体系化的教学用书，没有将事实简化成一两句话的评注，只有程序性的令状和具体冗长的辩护辞。这些法律文件为法律教育提供了在当时法院中实用的法律知识；这些法律文件的内容又主要是对令状和判例的评述，这促进了英国法律教育以及英国法律独特传统的形成。
（6）法律职业和法律教育。开始有法官而无法律职业，那时的法官是由教会人士担当的，他们在更大意义上是行政人员；律师并不存在，但后来发生了变革。正如上文所说，由于抗辩和选择令状的复杂性和重要性，陈述士出现了，而且到十三世纪末在高等法院已成为一种封闭性的职业，也即律师了。同时就有从这些律师中选拔王室法院法官的倾向，自十四世纪开始，这种做法已成为确定的习惯。统一的英国的法律职业形成了。
（7）判例法。布雷克顿说：“不过，如果出现了相同的案件，就应该用一种相同的方法来判决：因为从判例到判例比较好处理。”这种因素的作用是将书面形式固定的诉讼中体现的习惯法实质上作为了以后审判的法律依据，也即即使当时没有太多的制定法，法官也可以从以前的判决中寻找到法律依据，而不需要考虑是不是自己按照公平观念、或是吸收外来法进行判决。
（8）司法的变革。 这是对前面的一个总结。在普通法开始的一段时期，司法还只是行政的一部分，解决问题时依然把问题看作整体予以解决，这使许多案件都需要大法官衡平权的特别处理；同时，法官们都是教士，深受教会法和罗马法的影响。当上述几点发生以后，律师出身的法官不再过多地依赖衡平，而是以前的令状和判例，律师也依判例进行辩护。⑥当审判是依照法律而非衡平进行时，它的行政性就变成司法性了，普通法的传统也开始形成了。总的来说，到了十三世纪前期布莱克顿的时候（或者更早），英国的王室法院已经正规化，令状制度已经形成，特殊的学徒式的方法培养出来的律师和从律师中简拔的法官形成了封闭的职业团体，判例开始起到了法律渊源的作用，可以说，英国普通法的传统开始了。
2.大陆法系：从十二世纪开始，欧洲发生了一场在欧洲法律史，乃至世界法律史上有重大影响的法律事件，即罗马法的复兴和罗马法的继受。罗马法的复兴指从十二世纪的意大利波伦亚大学开始，然后传播于西欧大陆各国乃至英国各大学的研究优士丁尼的《国法大全》的学术运动。罗马法的继受，就一般而言，指西欧各国将罗马法吸收入本国司法实践的活动；而在欧洲法律史上则特指德国对罗马法的采纳，虽然各国都承罗马法复兴之风，而将罗马法吸收入本国实践，德国受罗马法的影响尤为深远。它不仅广泛继受了罗马法的制度和概念，还使德国的法学在罗马法学的基础上“科学化”，这不仅远胜英国，即使同是大陆法系的法国等国家也大为不如。[15]罗马法成为大陆法体系的根基。
（二）外发后进型国家
1. 中国：家产官僚制国家、宗教组织系统、以实质公道为核心的法律结构、以及以信念伦理和秩序追求为本体的儒教伦理构成了传统中国社会与法律生活的基本要素。自五四以来，我们可以说是彻底地、完全地、整体地反传统，这是中国在法律现代化的过程中特有的现象，一直以来，在对待法律传统的态度上就有很大的争议，从清末礼教派[16]与法理派之争中就可窥见一斑。直至现在，学者们对法律移植与法律本土化这一问题依然争论不休。人们将“现代”与“传统”完全对立，漠视传统或有意地回避法律传统，其弊端已逐渐凸现。在脱离固有传统的条件下，建设现代法治，中国遇到的难题很多，正是因为我们对待法律传统的态度，使我们几乎面临着尴尬的境地，正如有学者戏言“学习中国法律思想史，对我们来讲，更像是学外国的法律思想史”。梁治平先生就认为：“中国当前法律基本制度源于西方，并不是土生土长的，而制度背后的那套思想观念、行为却是千百年来民族文化的一部分，有其深厚的根基，决不是一种政治或一种社会力量在短时间内可以改变或清除的。尽管中国人引进西方法律制度已有近百年的历史，单是透过他们的言行举止不难察觉，实际上存在着另外一套独特的行为准则？”[17]哈耶克认为，那些长期被实践证明对人类福利意义重大的社会制度，虽然都是人类行为的产物，但绝不是人类设计的产物（the results of human action but not of human design）。因此，必须从传统法律中汲取营养，才能使法律现代化将康发展。一些国家的学者在总结该国法律现代化的经验时，也认为一个重要的方面就是“保持和吸收其前现代的原则和制度”。[18]依笔者看来，在对待法律传统这一问题上，我们的态度需要深刻反思。
2.日本：宪政体制下日本天皇制的保留与维护体现了日本对法律传统的宽容态度，在现代化的过程中，日本成功地把传统与现代法律的精神融合为一体。
日本学者青木顺二在其《民族意识与传统》一文中说：“传统一定包含民族，民族也一定包含传统”。[19]每个民族都有属于其自己的传统，这既不是傲慢的资本也不是天生的耻辱。传统活在我们的生活里，我们也生活在传统里。因此，传统法律在法律现代化中有着重要的作用。
首先，法律传统是法律现代化的基础与逻辑起点。
传统一经形成，即“化作千民万众生活方式的一部分，并如同遗传基因一半，代代延续下来。”[20]法律现代化并非无本之木、无源之水，它的本原和基础就是法律传统。我们不能不正视法律传统的存在，不能不仔细研究法律传统，寻找法律传统与法律现代化的契合点，在法律传统的基础上实现法律现代化。在这方面，英国的经验值得我们注意。现代化研究的学者大都认为，英国人最善于“以传统作为改造传统的依据，同时又对传统作出符合时代需要的解释”。[21]在中世纪时，“英国王权的获取和行使就在不同程度上受到习惯法、成文法以及贤人会议和议会的限制：王在法下、法律之上的宪法原则得以滋生和成长，有朦胧状态变得比较清晰和不可动摇。”[22]正是在这些法律传统的基础上，“法治”原则才得以在英国首倡。
其次，法律传统可以为法律现代化提供强大的智力支持，是法律现代化取之不尽的思想宝库。
哈耶克认为，那些长期被实践证明对人类福利意义重大的社会制度，虽然都是人类行为的产物，但绝不是人类设计的产物（the results of human action but not of human design）。因此，必须从传统法律中汲取营养，才能使法律现代化将康发展。一些国家的学者在总结该国法律现代化的经验时，也认为一个重要的方面就是“保持和吸收其前现代的原则和制度”。[23]
再次，法律传统可以弥补法律现代化的漏洞，校正法律现代化的偏差。
一般认为，无论中西法律传统，其中均包含有较多的道德伦理因素，在法律现代化的过程中，由于人们将“现代”与“传统”完全对立，漠视传统或有意地回避法律传统，其弊端已逐渐凸现。在我国，这种情况尤为明显。自建国以来，尽管有很多观念与习惯受传统影响很重，但我们的态度可以说是完全抛弃传统，把传统看作是“封建残留”，以至面临更加尴尬的局面——信用缺失，道德滑坡等等，很多人把这些不良社会现象归罪于市场经济，在笔者看来，这种局面的出现更多是因为我们对待传统的态度上。要改变这一现状，就需要在一定程度上向传统回归。
最后，法律传统可以凝聚民族精神，为法律现代化提供所需的集体认同。
综上所述，传统的法律可以经过创造性地转换，转化成为法律传统，转化为现代法律能够吸收的养料与素材。
四、法治中国：传统与现代化
（一）对中国传统法律文化的评价
作为四大文明古国之一，中国的法律传统的历史源远流长。正是因为中国古代法律的复杂性和多样性，学者们对中国传统法律特征进行了不同的概括。如陈朝壁先生指出中国法律传统的特点有三：重视成文法典，以天理作为法的理论依据和礼法并重；[24]法国比较法学者勒内·达维德认为中国传统法律的基本特点是天理与人际和谐，法的次要作用，礼高于一切，非讼，等等；[25]张晋藩教授归纳了：引礼入法、礼法结合，恭行天理、执法原情，法则公平、权利等差，法自君出、权尊与法，家族本位、伦理法治，重刑轻民、律学独秀等十余个中国传统法律的特征；[26]法制现代化专家公丕祥教授则从形式意义与实体价值两方面来把握传统法律的整体面貌；范忠信博士不同意中国的传统法律是“伦理法”的说法，他认为各民族的法律均体现了各自的伦理，与西方传统法律的市民精神相比，中国传统法律具有一种“亲伦精神”，即极端重视亲属伦理。[27]以上这些观点都从一定的角度总结并陈述了中国法律的精神风貌和形式特征，反映了中国古代法律的基本事实，从中我们可以看出，无论在内在精神上，还是在外在表现上，中国传统法律与西方现代法律均有着深刻的差异。据此，有的学者认为建设法治中国，实现法律现代化，不可能从本土找到任何有用的资源。这不禁让我们想起了五四以来人们对待中国传统文化的态度。在全球化背景下的中国法律现代化过程中，如何正确地对待传统中国的法律遗产，是摆在国人面前的重要的课题。很多学者作了有益的尝试，诸如公丕祥教授认为中国传统法律中解决纠纷的自治方式，建立秩序的责任体系等，可以成为晚上现代法律调整机制的历史借鉴。[28]萧伯符先生也认为中国古代儒法两家的治国主张在诸多方面对现代法治不乏启示作用。[29]范忠信教授更是指出中国的法治在继承中国除那天法伦理的精华后，可以具有更多中国特色的形式和内容；这种“中西合璧”的法治以其温馨和理性兼具模式而更易为国人所接受。[30]
（二）中国传统法律文化对现代人们法律观念的影响
1.法律传统对法律现代化的影响：
其一，最深层次的潜意识，法律传统文明是指个人生活方式的一部分，它已经融入到每个人的血液之中；
其二，部分传统法律制度流传下来；
其三，由于历史的相关性与文明的继承性，无论在思想意识层面上、或是在概念层次上、范畴层次上、近代的法律原则等，这些都是人类社会生活的共同特性，是历史的积淀，不能彻底抛弃。
2.然而，在中国传统法律文化中也不乏现代法治的精神火花：
第一， 中国传统法律文化中的和谐的理想同时与现代社会的发展趋势相吻合。中国传统法律文化将秩序定位为法律的价值，在立法上的表现就是以严格维护礼制确定的秩序为出发点，在法律的实施中也以维护礼所确定的秩序为目的，秩序成为法的出发点和归宿。中国传统法律文化的秩序价值，将“仁义”与“法术”进行相互吸收和调和，在某种意义上讲，它代表了历史的一种进步。当今社会，随着国家之间、民族之间矛盾冲突逐渐趋向缓和，各个国家都在寻求比较公平合理的秩序。在这种情况下，含有较强的秩序意识、稳定意识和整合意识的中国传统法文化所追求的秩序价值得到重温与复苏。
第二， 传统法律文化中的诚信和德治思想与现代社会的法律要求存在着某些契合之处。传承了两千多年的诚信思想在今天看来依然能够成为支撑民法“诚实信用原则”的灵魂，而“为政以德”和“仁爱”的思想比法律的制约性更具有广度和深度。可以说，越是科学发达，智力昌盛的时代里，人们的自觉、自律能力越高，理性越强，社会规则和社会秩序的道德性越浓重，法就退居其后，成为惩治少数个人无理性对抗社会、反叛主流道德的惩戒手段和保障措施。同时，法律不是万能的，社会需要多元的控制机制，在某些特定情况下，道德能发挥法律所不能发挥的功效，所以，社会崇高道德的目的性与张扬法律的工具性，应有机地统一。
（三）中国传统法律文化现代化转型的阻力
首先，体现在中国传统法律文化的某些方面仍然影响着人们对法律的认知、评价、心态以及行为模式。文化传统一经形成，便会以各种形式和途径保存和延续下来，并且会尽其所能地排斥阻碍其延续的一切因素，从而表现出更大的历史惯性。梁治平先生就认为：“中国当前法律基本制度源于西方，并不是土生土长的，而制度背后的那套思想观念、行为却是千百年来民族文化的一部分，有其深厚的根基，决不是一种政治或一种社会力量在短时间内可以改变或清除的。尽管中国人引进西方法律制度已有近百年的历史，单是透过他们的言行举止不难察觉，实际上存在着另外一套独特的行为准则？”[31]
具体到实证的层面上，虽然中国传统法律文化作为一个整体已经瓦解了，但其包涵的很多因素则分散第以各种形式延续下来，存在于中国民众的法律认知、法律情感、法律心态和行为模式中，作用于国家正式发控制之外的社会生活领域中，在维护民众的日常生活秩序上依然发挥着重要的作用，甚至海影响着国家正式法的实施。例如，具有传统色彩的礼俗习惯、乡规民约在很多社区中仍然是维护社会生活秩序的重要社会规范，具有传统色彩的民间调解机制解决了基层社区中发生的大量社会纠纷。中国人传统的重实体轻程序的观念仍然影响着司法运作，中国传统法律文化中“和为贵”、“忍为上”的心理结构于现代法律文化中诉讼意识之间的冲突等等都成为中国法律文化现代化转型的阻碍力量。
其次，中国传统社会结构的特点影响着司法活动的健康运作，由此产生的矛盾和低效益也阻碍中国法律文化现代化转型。
例证：
有学者将我国建国之后所形成的金字塔状的等级社会结构特点归结为：身份制、单位制、行政制。[32]所谓身份制，就是我国原先实行的将全体社会成员均依‘干部’、‘工人’、‘农民’三种身份进行区分的制度。在这种制度下，不同身份的人们在占有的社会资源、拥有的社会权力、享有的机会选择上都有着明显的不同。同时，国家严格控制着不同身份之间的差别和转换，虽然不同身份在很狭窄的制度通道允许转换，但总体看来，绝大多数人的身份是固定的和终身的。而“身份制”的实现在很大程度上又是与“单位制”相结合的。所谓“单位制”是指所有的社会成员都隶属于诸如国有的或集体的“单位”，这些单位给予人们社会行为的权利和行为的合法性，按照身份提供给他们特定的利益。“实际上中国社会的所有交往都被同构到‘单位—国家’这一两极体系中。”[33]在原有的制度结构中，身份制和单位制仅在社会结构的形成中起到了部分作用，它们只有与“行政制”结合起来，才能形成较为周延的制度功能。所谓“行政制”，即国家以行政权力为轴心，在身份制和单位制基础上，将具有干部身份的人按照行政级别按置在各个以权力位阶排列的单位中，并根据行政级别分配社会资源和权力。
身份制、单位制和行政制这三者构成了我国建国之后所形成的金字塔状的等级社会结构的根本制度支撑。这种以政府主导的等级制度是与现代法治严重背离的，毫无疑问，这样的制度深深地植根于中国的传统之中。
通过以上的论证，笔者的结论是明显的，即不管我们对待传统法律的态度如何，传统的法律文明都在非常深刻地影响着法律现代化的进程，它会以各种方式影响并且暗暗地与现代契合。在转型时期的中国，各种利益重新调整、分配，中国法律现代化必须对传统资源给予充分的重视，在不牺牲法治根本价值的前提下，筛选传统法律的良性因素并将其创造性地传化，探索出一条体现鲜明的中国风格的、反映民族法律精神的、具有世界性意义的法律现代化道路，以回应新世纪的时代挑战。
【参考书目】
【1】公丕祥：中国的法制现代化，中国政法大学出版社，2004年版
【2】张晋藩：中国法律的传统与近代转型，法律出版社，2005年第二版。
【3】张万洪：法制现代化及其传统法律资源论纲，载硕博论文库2000年。
【4】张文显主编：法学理论前沿论坛[第二卷]，科学出版社2003年版。
【5】史会明著：英德两国法律演进道路之比较，中国政法大学硕士论文，载中国优秀博硕士学位论文全文数据库，2005年4月。
【6】周月娥 蒋云霞：中国传统法律文化之现代化回应，东华大学学报(社会科学版)，第5卷第1期 2005年3月。
【7】陈日华：英国法律传统与中世纪地方自治，载硕博论文库2003年。
【8】[德]马克斯·韦伯著，于晓、陈维纲等译：新教伦理与资本主义精神，三联书店，1987年12月版。
作者简介：徐淑芬 女 现为北方工业大学文法学院04级法学理论研究生
通讯地址：北方工业大学文法学院法理研04级 邮编100041
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 所谓“资源”，乃是借用经济学的术语，本指“资财的来源”，在本文中意旨可供法律现代化利用的法律传统。
[2]徐复观：“论传统”。载姜、义华等编：《港台及海外学者论中国文化》，上海人民出版社1988年版，第459-469页；原载台湾《东风》杂志，1962年5月号。
[3] E.希尔斯著：《论传统》，上海人民出版社1991年版，第15.21页。
[4]刘旺洪：“中国法制现代化的理性反思”，载《比较法研究》，1994年第2期，第197-204页。
[5] C·E·布莱克：《现代化的动力》（中译本），成都：四川人民出版社，1988年版，第11页。
[6] G·罗兹曼：《中国的现代化》（中译本），上海：上海人民出版社，1989年版，第3～4页。
[7] M·J·列维：《现代化的后来者于幸存者》（中译本），北京：知识出版社，1990年版，第2页。
[8] 公丕祥：《法制现代化的概念结构》，载法律科学，1998年第四期，第22页。
[9]公丕祥：《法制现代化的概念结构》，载法律科学，1998年第四期，第22页。
[10]公丕祥：《法制现代化的概念结构》，载法律科学，1998年第四期，第22页。
[11]本文所指罗马法不仅包括查士丁尼的《民法大全》，还包括中世纪的法学家对罗马法注释、阐释、系统化等而形成的法学
[12]见宫本英雄：《英吉利法研究》，骆通译，中国政法大学 2004 年版，第 97－128 页，参见梁治平硕士论文《英国普通法中的罗马法因素》，载于梁治平，《梁治平自选集》广西师范大学出版社 1997 年版。
[13]“基督教因素深深地扎根于西方的法律思想与法律传统之中”见陈日华著硕士论文：英国法律传统与中世纪地方自治，2003.6。
[14] S．F．C．密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社，1999 年版。
[15] [德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社 2003 年版第 136、205 页；[法]勒内·达维德《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社 1984 年版，第 56 页及所引书
[16] 礼教派认为法律应当与民族民情相符合。
[17] 梁治平：《新波斯人信札》，贵阳：贵州人民出版社，1987年版，第15～16页。
[18][瑞士] 莉蒂亚.R.芭斯塔：“宪政民主的反思：后现代和全球化的挑战”，载刘海年等主编（人权与宪政——中国——瑞士宪法研讨会文集），中国法制出版社，1999年版。
[19] 转引自徐复观：“论传统”。载姜、义华等编：《港台及海外学者论中国文化》，上海人民出版社1988年版，第459-469页；原载台湾《东风》杂志，1962年5月号。
[20] 《比较法研究》编辑部：“缘起”，载《比较法研究》，1991年第1期，第1页。
[21]钱乘旦、陈晓律：《在传统与变革之间》，浙江人民出版社1991年版，第40页。
[22] 阎照祥：《英国政治制度史》，人民出版社1999年版，“前言”，第5页。
[23][瑞士] 莉蒂亚.R.芭斯塔：“宪政民主的反思：后现代和全球化的挑战”，载刘海年等主编（人权与宪政——中国——瑞士宪法研讨会文集），中国法制出版社，1999年版。
[24] 参见陈朝壁：“中华法系特点初探”，载《法学研究》，1980年第一期。
[25] 参见[法] 勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第484-491页。
[26] 参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版。
[27] 参见范忠信：“中华法系的亲伦精神”，载《南京大学法律评论》，1999年春季号。
[28] 参见公丕祥：“中国法制现代化的进程与前景”，载《南京师大学报（社科版）》，1998年第4期。
[29] 参见萧伯符：“儒法两家的治国主张与现代法治方略比较研究”，载《中国法学》，1998年第3期。
[30] 参见范忠信：“中西伦理合璧与法治模式的中国特色”，载《法商研究》，1999年第2期。
[31] 梁治平：《新波斯人信札》，贵阳：贵州人民出版社，1987年版，第15～16页。
[32] 李路路：《中国非均衡的结构转型—中国社会转型》，北京：中国社会出版社，1998年版，第211页。
[33] 刘建军：《单位中国—社会调控体系重构中的个人、组织与国家》，天津：天津人民出版社，2000年版，第186页。
来源：中国法学网