九乡新闻网麝的生殖器:刑法第306条的理性解读
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刑法第306条的理性解读
作者：门金玲 日期：2010年06月30日 来源：北京尚权律师事务所网站
摘 要： 刑法第306条是对刑事辩护权的限制和对律师职业的歧视，它被形象地称为悬在辩护律师头上的一把达摩克利斯之剑。对比刑法其他相关条文，不难发现刑事辩护在我国遭受立法歧视的现实。刑事辩护没有空间，究其原因一是因为在中国立法活动被异化为纯粹的权力、利益的较量。二是中国缺乏公正对待刑事辩护的土壤：制度上中国不具备弹劾式诉讼构造和正当程序模式；理念上中国没有真正贯彻无罪推定的原则和人权保障的价值观念；更深层次的原因是中国缺乏法治文化。
关键词：刑法第306条；辩护律师；立法歧视；成因解析；
Rational Analysis about Article 306 of Criminal Law
Zhang Yuxiang, Men Jinling
(Law School, Peking University, Beijing 100871 China)
Abstract: Article 306 of criminal law indicates restrictions of the right to criminal defense and discriminations to the defense so that it has been likened to the Damocles Sword which threatens to the defending lawyers at any moment. Careful contrast between the article 306 and other related articles shows the defense is subjected to discrimination from legislation in our country. One reason of this situations is legislation has been sheer strife of power and right in China. The other is the factors for treating criminal defense impartially. The accusatorial model of the criminal proceeding structure and the due process model, the ideas of presumption of innocence and protection of human rights and the culture of ruling by law, have not been established in today’s China.
Key words: article 306 of criminal law; the defense; discrimination from legislation; analysis of the reasons
一、问题的提出
顺应世界人权保障的汹涌大潮，我国在1996年《刑事诉讼法》修改时，第一次明确规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。同时，允许律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人，且罪犯的称谓在判决前也被改为犯罪嫌疑人、被告人。但是，也正是在这次法律修订中，第一次规定了有关律师涉及证据的法律责任，其中包括刑事责任。《刑事诉讼法》第38条明确规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”同年通过的《律师法》第45条也进一步明确了前述行为的行政后果与刑事后果：“律师提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据、隐瞒重要事实的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政机关吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”及至1997年刑法修订，上述规定在《刑法》第306条中被确认为罪名：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”至此，意味着专门以律师为特殊主体打造了一个罪名，在实践中一般被简称为律师伪证罪。[1]
在《刑法》第306条出台以前，律师的执业环境已是险恶，律师因证据问题被追究刑事责任时有发生。在控强辩弱的诉讼结构中，检控方本来就有着代表国家惩罚犯罪这样的心理优势，加上追求部门利益最大化的天然倾向，一旦法庭上控方实体辩论失利或失势，便利用国家赋予的追诉权力，对律师进行“反击”，诸如受贿罪、[2]贪污罪、[3]玩忽职守罪、[4]徇私舞弊罪、[5]包庇罪[6]等需要特殊主体才能构成的犯罪，司法实践中都可以对律师适用，97年《刑法》第306条的出台使得刑事辩护更是成了律师执业的雷区。根据2000年全国律师维权委员会统计的数据，从1995年至2000年，已有122个律师因为种种原因被追究、被起诉、被通缉。[7]而1997年之后，公安机关和检察机关有了更加方便的借口去打击辩护律师，来补偿其在法庭调查或辩护过程中的劣势。1997年，被人们称为中国律师蒙难年，[8]为此，全国律师协会还专门成立了维权委员会。根据2005年最新的全国律师维权委员会的统计数据，从1997年至2005年之间，除去以其他刑法条款追究律师刑事责任的，仅仅因为《刑法》第306条被指控的律师就有112个，[9]而实际的数字远远超出这个统计，其中一些省份出于影响问题没有申报。截止笔者写稿时止，这些有案可查的案件中除了3起已刑满释放，9起尚未结案，其余绝大部分的处理结果是不构成犯罪而无罪释放、未立案、不起诉等，还有相当一部分案件不了了之。在如此之多的错误追究律师刑事责任的案件中，只有2起是公开向律师道歉并支付了赔偿金。[10]《刑法》第306条成了控方进行职业报复的一个绝妙武器：在中国现有的司法体制下，对于公安机关和检察机关来说，错误的追究了律师刑事责任，可以不了了之，但是对于辩护律师来说，经过这样一个历程就会不得不告别律师生涯。随着律师不断被抓，律师辩护率不断下降。据统计，2000年在北京有律师5459人，全年办理刑事案件4300件，人均办理刑事案件从1990年的2.64件下降到2000年的0.78件。北京市全年的刑事案件将近5万件，对比以上数字，律师辩护率不足10％。[11]难怪有人发出“不敢替‘刑事犯罪嫌疑人’辩护的中国律师”[12]之慨叹。《刑法》第306条对律师正常履行辩护职责构成了巨大威胁，成了悬在中国辩护律师头上的一把达摩克利斯之剑。这条带有职业歧视性法律规定，创造了两项世界记录：一是开创了对律师职务行为单独治罪之先河，二是我国因此成为世界上律师遭受职业报复最多的国家。
二、一个典型的立法歧视――拷问刑法第306条
在这里，应该肯定的一个前提是律师因职务活动是有可能或者说应该存在刑事责任的，这一点无论是从律师刑事责任理论的角度分析还是大部分国家的立法及司法实践都已得到证明，但这并不能当然得出对律师适用特别刑事立法是正当的结论。笔者并不反对律师执业过程中存在刑事责任，问题的关键是怎样规定律师的刑事责任及怎样追究律师的刑事责任。《刑法》第306条之规定从特殊主体设置、罪状表述、条文拟制、司法平衡、审判实践和实施后果上看都是极为失败的，构成了对律师职业的立法歧视。从辩护的角度，甚至可以说是中国民主法治建设的倒退。
（一） 犯罪特殊主体规定的拷问
根据刑事立法的基本理论，针对某一严重危害社会之行为，只有某一特殊主体能实施，其他人不可能实施该行为时，则会对该特殊主体规定专门的刑事条款。反之，如果不是只有某类（基于身份、职业等）人而是所有人都有可能实施该行为，应适用普通刑事条款。我国《刑法》第306条所规定之行为，普通人、公、检、法及其他国家机关工作人员等都有可能实施，真正在中国的司法实践中公安、检察人员更容易实施。并且纵观世界各国刑法，该条所规定之行为在其他国家均为普通刑事规范。像最为常见的妨害证据罪在日本、德国[13]均为一般主体犯罪，在英美法系的国家中通常也是一般主体犯罪，但可能构成伪证罪的共同犯罪。对于伪证罪，这些国家并不直接针对律师，而是将其与侦查、检控等司法工作人员同等对待。而在我国却专门为律师规定了这样一个条款，其不公正性与职业歧视是显而易见的。在依法治国刚刚起步的今天，在致力构建对抗式庭审方式的今天，是不是更应该从各种角度加强辩护权，更应该立足于赋予权利而不是限制权利，这样才能使控辩双方拥有平等武装，
（二） 罪状表述的模糊性和高度不确定性
《刑法》第306条对于罪状描述使用了“威胁、引诱”，这一表述不具有确切的操作性。所谓威胁，通常的解释是以将来可能的暴力、名誉损害等对被害人不利的后果为要挟的恐吓手段。这种“不利后果”在现实中的表现样态是多种多样的，并且对于不同的人有着不同的标准，这样的表述只会造成法律运做过程中解释的任意性。
所谓“引诱”，更是一个极具弹性、含混、可以变化和延展的语词。对“引诱”从操作层面界定，除了以金钱、物质利益、美色为手段以外，是否还包括以非金钱、物质利益的其他手段。其中争论的焦点在何谓“其他非金钱、物质利益的手段”，它与律师在执业过程中询问证人的技巧之间很难界定出一个清晰的界限，也就是说“引诱”一词本身没有一个清晰的边界。其实“引诱”就可以直接理解为一种询问证人的技术，这种技术的具体而适当的适用是十分复杂的，不仅在中国，而且在诉讼较为发达的西方国家，在“引诱”的“交叉询问”等诉讼技术上也没有明确、统一的界限，要根据具体案件、具体问题、具体讯问方式做出判断，不能用刑法加以禁止；并且，证言是由证人做出的，而证人是有独立人格和行为能力的，能够独立负责，证人应如实作证，不应该接受“引诱”。《刑法》第306条使用的“引诱”一词模糊了律师尽责与违法之界限，助长了对律师尽职代理的否定与限制，并构成对律师职业的歧视。
在1998年南京东南律师事务所刘健所涉辩护人妨害作证罪一案中，[14]双方对事实认定并无多大出入，但对于引诱的含义，控辩双方具有完全不同的理解。争论的焦点集中在对于“引诱”的构成需不需要以金钱、物质利益或其他美色等诱饵作为标志。辩护意见认为：引导性的但并未用利益为诱饵的发问，不属于引诱；而控方的意见认为：引诱既包括以金钱、物质利益为手段，也包括非金钱、物质利益的其他手段。江苏省滨海县人民法院的判决认为：行为人故意采用语言劝导证人改变证言的行为构成辩护人妨害作证罪。显然这一判决认为引诱不需要采用物质或其他利益手段为诱饵。当然，不容否认的是在司法实践中律师采用诱导性的设问进行询问，证人违心地肯定辩护人所设定的事实也有发生，但是要客观说明证人的违心承认同辩护人的所谓设问方式有着什么样的联系，是极其困难的，何况证人是在自身的意志决定之下的行为。换言之，在这个问题上是辩护律师的职业使命导致了违法和尽责之间没有一个可以操作的界限。司法实践中对于“引诱”的使用成了一个公共的范式：只要证人改变证言（不管是变得更真还是更假）→控方威胁欲追究证人责任（甚至采取强制措施）→证人指认律师有唆使引诱责任→放掉证人抓律师→追诉律师妨害作证罪。通过限制证人人身自由的方式导致其指认律师在司法实践中已有发生，更有甚者直接在法庭辩论中将律师带走。黑龙江省齐齐哈尔市帝义律师事务所律师徐建峰案、湖北省立丰律师事务所律师张用江案[15]则更为特殊，两位律师根本没有取证或未将取证材料提交法庭，只是证人出庭作证，庭上证言和其以前的证言不一致，就被认为是受到了律师的引诱，从而导致律师获罪。显而易见此时真正威胁证人的不是律师，而是公安、检察人员。
（三）对辩护权的限制和对辩护律师的职业歧视
对比其他刑法条文，《刑法》第306条的规定明显的倾向是立法者对辩护权的限制和对辩护律师的职业歧视。
对比《刑法》第306条和第307条之规定，虽然二者的处刑都一样，都是“处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。但行为界定的标准，前者明显低于后者。前者的行为只要“毁灭、伪造、威胁、引诱”就构成，后者包括司法工作人员在内构成妨害作证罪，使用的是“暴力、威胁、贿买、指使”等用语，显然后者的用语更具有操作性，也更具有主动的意味，在实践中对于行为人而言容易认定，同时对于其适用范围也具有一定的限制性，一般不会把所谓的引导性发问包括在内。更为明显的是关于“帮助当事人毁灭、伪造证据”的行为，《刑法》第306条的规定是一旦构成即处三年以下有期徒刑或者拘役；而刑法307条规定必须是“情节严重”的，才构成处三年以下有期徒刑或拘役。对于辩护人来说，构成本款行为如果情节严重的，要重判至3年以上7年以下有期徒刑。因此，在这种标准不一的情况下，即使《刑法》第307条第3款规定了“司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚”，由于其基本罪，尤其是“帮助当事人毁灭、伪造证据”的构成标准远比辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据的构成标准高，而其基本罪的法定刑又远低于辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪的法定刑。比如同样的情节严重的帮助当事人毁灭、伪造证据行为，辩护人、诉讼代理人要被判处3年以上7年以下有期徒刑，而司法工作人员只是在3年以下有期徒刑或者拘役这一幅度内从重处罚。从立法形式上来看，似乎对于司法工作人员的责任有加重的意图，但实际上是“试图以这样的规范设置来掩盖刑罚配置的不公”。[16]同时，由于立法的缺漏，造成司法工作人员如果直接毁灭证据的，没有相应的规范予以处置。
对比《刑法》第306条与第247条之适用情况，二者同是与职务有关的犯罪。《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪从重处罚”。简单归纳《刑法》第247条的规定：（1）行为犯。立法规定此罪是行为犯,即只要实施了刑讯逼供的行为，不管是否造成后果，均应治罪。（2）从重情节。立法规定刑讯逼供行为致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。但司法实践与立法文本产生了偏离：（1）结果犯。该条在适用时通常以结果犯论,即在侦查人员的刑讯逼供行为造成较为严重的后果——致人伤残、死亡或引起强烈社会影响，检察机关才会提起公诉。比如被媒体炒得沸沸扬扬的杜培武案中，面对杜培武及其辩护人屡次提出的刑讯逼供问题，无论是检察机关还是法院都采取了置之不理的态度。而在案件的真凶被抓获归案、杜培武被证明无罪后，当地检察机关很快对该案的两名主要侦查人员立案、侦查和提起公诉，以追究他们的刑讯逼供责任。[17]（2）从重情节的法条虚置。大量的案例还显示，即便侦查人员的刑讯逼供行为最终造成了嫌疑人、被告人伤残乃至死亡的严重后果，检察机关也几乎很少以故意伤害罪或者故意杀人罪对他们提起公诉，通常会以刑讯逼供罪追究他们的刑事责任。最为典型的例证是在卢兆中、李茂坤逼供案中，他们的行为都造成了犯罪嫌疑人伤残、死亡的后果，但法院最终认定，他们只是构成刑讯逼供罪。[18]与《刑法》第306条规定的所谓律师职务犯罪相比，同样都是职务犯罪，哪一个犯罪危害性大，显而易见。[19]为什么只要实施就构成犯罪的危害很大的刑讯逼供罪，不弄出人命就不处罚，而情节严重才构成的律师妨害证据罪，只要实施就予以追究呢？笔者认为在这个问题的背后隐藏的是公权力和私权力的博弈。司法机关掌握的是生杀予夺的公权，律师仅代表民间，是私权，在中国没有经历资产阶级启蒙时代的自由主义思想的发展，相反，政治及意识形态上深受前苏联体制的影响，在个人与国家的关系上坚持个人利益要无条件服从国家利益。随着世界人权保障运动的高涨，当今时代的主题更为关注公民民主权利的实现，我国政府也与时俱进的提出了“以人为本”的治国方略，当律师代表公民与国家“对抗”时，一个国家是否能宽容到允许把自己手中的权力交给一个老百姓，尤其是交给一个有证据被指控为罪犯的人的代理人或辩护人来行使，可以成为一个国家民主程度的标志。如果继续允许公权力膨胀，私权力被限制，只怕我们离法治国家的目标会越来越远。
（四）《刑法》第306条的设置存在严重的立法技术缺陷
该条将律师关于证据之刑事责任限定在三个方面：（1）毁灭、伪造证据；（2）帮助当事人毁灭、伪造证据；（3）威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。这些行为方式除引诱证人改变证言外，在刑事诉讼法、刑法中均已有规定。《刑事诉讼法》第45条第3款规定：凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。《刑法》第307条规定，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，应该追究刑事责任。十分明显，306条规定之内容，除“引诱证人改变证言”外在307条中都已做了规定，而引诱证人改变证言在上一节已经论述了它的不合理性。而且，《刑法》第306条并未规定以暴力手段致使证人改变证言的行为，那么，司法实践中遇有辩护人、诉讼代理人对证人进行现实的暴力侵害致使其改变证言或作伪证的应如何适用？实际上，这种情况被《刑法》307条所包括，即“以暴力、威胁、贿买”等方法妨害作证，应当按照《刑法》第307条第一款规定的一般主体妨害作证罪论处。因此，从立法技术上讲，306条之规定确实是不必要的。
（五）司法实践中被滥用带来恶果
《刑法》第306条在司法实践中已经被普遍滥用，特别是引诱证人改变证言之规定，极易被利用作为报复律师的工具，导致律师冤狱横生，助长职业报复，恶化控辩双方正常关系。被称作“律师蒙难年”的1997可以举出一长串的例子：河南省信阳地区金誉律师事务所郑永军和熊庭富律师、福建省南平市湛庐律师事务所宋金标律师、湖南省岳阳市云梦律师事务所刘正清律师、黑龙江律师王一冰、湖南律师罗光佑、山西律师付爱勤、以及随后年份里的辽宁律师宋葆辉、浙江律师张耀喜、河南律师李奎生、浙江律师徐向军等[20]。这些律师几乎都是以同样的模式被追诉入狱：受当事人委托调查取证，证人之证言与侦查、公安机关所取之证言不同。后者重新传唤证人再取证，结果证人说受到律师诱使或者侦查、公诉机关认为证人受到诱使，因而追究律师责任。最终的结果大多是或者由法院判决律师无罪，或者公安、检察机关撤回起诉或撤案。[21]可叹正在成长中的中国律师队伍不仅要为自己职业之权利而斗争，而且要为自身之安全而斗争。依《刑法》第306条律师被追究的错案率高达50%，[22]考虑到另外一些因证据不足而远远超过了侦查、起诉期限的案件，这个比例高达80%，这一结果触目惊心。《刑法》306条的出台及在实践中的适用极大的挫伤了广大律师承办刑事案件的积极性与信心，一度使我国司法活动中刑事辩护率下降。
总之，《刑法》第306条不仅存在立法技术上的缺陷，而且存在实质的危害，它直接违背了刑事诉讼之公正目的，违背了律师工作的基本规律，在司法实践中造成一系列的恶果。无论从哪个角度上讲，306条应该被迅速废止，以期建立良好的刑事辩护环境与氛围。
三、关于《刑法》第306条的追问
（一） 立法是民意的表达抑或部门利益的争斗？
《刑法》第306条在酝酿阶段就在公安、检察机关为一方，律师、法学专家为一方的两大阵营中引起极大的争议。对于公安、检察机关一方来说，原本废除收容审查制度、免予起诉制度，就直接影响了公安、检察的权力，动摇了其传统的工作模式。而成为大多数人共识的律师提前介入，更是直接影响到公安、检察机关侦查权的行使。侦查活动历来是一个神秘的领域，外人不能涉足。当允许律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人时，整个侦查体系受到了冲击，特别是以口供为中心的传统侦查模式受到冲击。使犯罪嫌疑人长期孤立无援地面对审讯者，没有任何外人，没有任何信息，这种精神压力，以及普遍存在的刑讯逼供，往往是拿到口供的最好的审讯手段。当允许律师在这个阶段会见犯罪嫌疑人时这种方式被动摇了，更不用说刑讯逼供也变得不方便了。因此，允许律师提前介入招来了公安、检察机关以律师可能串供为理由的强烈反对。在这场拥有强大资源的公安、检察机关和力量弱小的律师、法学家的较量中，当然是后者败下阵来，《刑法》第306条的出现昭示了辩护权的正当性、被告人权利保障的正当性在权力意识面前被牺牲。还有上述对于引诱的解释，或者说对其范围的扩张抑或限制，实际上只不过是对本罪处罚范围的认定，完全可以通过司法解释给出一个具有明确操作性的界定，但争论之所以是如此激烈，是因为“这种语义不清之争实际是发生在这个语词之外但与语词相关的一个社会利益之争。”[23] 因此透过《刑法》第306条的出台，不难发现在中国一个需要引起关注的是现象：本来是体现民意的立法活动已经演绎成了各部门之间利益争斗。
（二） 《刑法》第306条为什么能够畅通无阻？
司法实践中为什么会出现动辄使用《刑法》第306条追诉律师，而就实际的处理结果来看，大部分都是律师无罪。整个侦控方的行为为什么可以如此恣意妄为，除了实体法赋予公安、检察机关手中的利器外，恐怕更为重要的是程序上的畅通无阻。中国的司法工作者的脑海里缺乏程序正义的理念，更不要说程序性的思维方式了。如果说实体上的东西可以通过司法解释加以明确的话，律师伪证罪最大的问题还在于程序上的失控：允许作为控方的公安机关和检察机关，而且就是原办理律师所代理案件的公安人员或检察人员，随时可以根据《刑法》第306条追究律师的刑事责任。更有甚者，可以直接从辩护席上由承办本案的控方——公安机关或检察机关将律师铐走。
（三） 面对赤裸裸的职业报复，法官为什么沉默？
首先，在中国的法庭上，检察官为了追求控诉的成功，对于那些做出了不利于指控犯罪的证言的证人，可以直接采取“补充侦查措施”，在剥夺其人身自由的情况下，迫使其改变证言；如果发现证人改变证言之前，辩护律师曾经接触过证人的话，便放掉证人，对辩护律师采取强制措施，并启动立案侦查和公诉程序。而此时，中国的法官在既是控诉者，又是法律的监督者的检察机关面前显得如此的弱小，这种与案件存在的过于明显的利害关系，使得法官不可能保持最起码的中立性和超然性。“没有中立裁判者的存在和发挥作用，刑事辩护的空间几乎是不存在的，甚至律师本身也是极不安全的”。[24]因此，不难理解此时的刑事法官对于检察官的行为一般都是置若罔闻。其次，一个更为重要的原因，基于传统的影响，中国的绝大多数刑事法官在自己的角色定位上都将发现犯罪、揭露犯罪和惩罚犯罪作为自己的职业目标，并竭力在审判阶段防止有罪的被告人逃脱法网。这样的理念使得法官势必对辩护律师的存在持一种敌视态度，自然对于法庭上出现的律师被追究保持沉默就可以理解了。
四、刑事辩护遭歧视和限制的成因解析
科学的任务在于透过现象探究事物的本质，寻因究果。寻找上述问题的答案，不难发现在中国使得刑事辩护窒息的真正原因在于立法之外 。
从立法的过程审视，在中国一部法律的出台实际上是各部门利益的协调，这样的立法很难说在多大程度上体现了民意。而且在公检法司系列中，司法行政永远处于弱小的地位，律师体制改革以后，律师游离在司法行政的边缘，更是无权无势的弱势群体，因而限制或是牺牲律师的权利以扩张公检法的权力，乃至《刑法》第306条这样的怪胎出台就不足为奇了。 略过《刑法》第306条，依然是触目惊心的辩护律师遭迫害的现实，揭示出在中国刑事辩护没有存在的空间。
以诉讼构造为视角，在弹劾式诉讼中，控辩双方是平等的，有一个中立的裁判者。控辩双方可以互相辩论，由此发展出律师辩护制度。而纠问式诉讼中，国家在追究犯罪方面职权的加强，控审合一，被指控人只是被审讯的对象，有罪与无罪或者罪重与罪轻，全凭法官发落与裁断，因此，辩护职能就没有存在的余地。纠问式诉讼所要作的是竭力防止因尊重个人权利而不能确保对犯罪人进行追究的情形的发生，因此，在这种诉讼构造中，辩护权基本上被牺牲殆尽。从古至今，我国一直沿用了纠问式的诉讼构造。虽然面临来自国际社会人权保障的巨大压力和国内建立民主司法体制的渴求，我国曾轰轰烈烈的进行了刑事审判方式改革，但结果是旧痼未去又添新疾。[25]因此，当国家权力膨胀到几乎不受限制的追究被告人、律师的责任的时候，改变游戏规则已经无法起到真正的作用。即使取消了《刑法》第306条，律师受到职业报复的情形仍然会存在。
以诉讼价值为视角，正当程序模式将个人权利置于效益之上，主要的考虑是防止无辜者被宣告有罪。人权保障的价值理念要求防止所有公民不受非法侵害。之所以在国际社会能够形成汹涌澎湃的被告人权利保障的浪潮，是因为被告人面临的是强大的国家机器。因此，正当程序模式更为注重律师辩护权的行使，将其视为刑事诉讼的重要组成部分。世界著名法学大师孟德斯鸠有一句名言：权力一旦失去制约，就很容易被滥用，如何有效防止政府权力滥用，如何有效制约国家权力的膨胀，一直是现代法治国家追求的目标。与之相对应的犯罪控制模式其诉讼价值取向是社会效益，强调有效地惩治犯罪。在这种情况下，律师的刑事辩护职能就成为对迅速处理案件的一种障碍。对照我国的诉讼价值取向显然是后者，我国的司法工作人员甚至还残留着一些更为极端的意识，那就是将律师辩护看作是对控制犯罪的一种障碍。在中国现行的司法体制下，没有一个中立的、独立的和有权威的司法机构的存在，警察、检察官获得较好职业前景的必经之路又是破案和胜诉，而辩护律师的存在及其刑事辩护活动本身，事实上成为他们实现这一目标的最大障碍。实践中甚至在警察和检察官中存在着对律师的歧视，这种司法环境下，律师遭到职业报复便是很自然的事了。在一位蒙冤律师找检察院申诉为什么被辩护的被告人被法官宣告无罪，而自己却被以包庇罪免于起诉时，检察官做了绝妙的回答：“正由于你的包庇，法院才判了无罪。”[26]可见，今天的中国，刑事辩护最大的悲哀不仅是来自公众的误解，更是来自公安机关和检察机关的排斥。
以制度建构的基础为视角，从被告人的辩解原则到辩护人的辩护制度都是以无罪推定原则为基础的。无罪推定原则假定被告人在法官判决有罪之前是无罪的，因而确立了被告人的诉讼主体的法律地位，也为刑事辩护奠定了基础。按照无罪推定的逻辑，无罪是不需要证明的，证明有罪的责任是由控方承担，辩护权则只是一种防御性质，旨在对抗控诉方的指控、抵消其指控效果。而在我国的很多判决书中，法官都是这样回应被告人的无罪辩护意见：“被告人所提出的……无罪辩护意见，由于没有事实和证据支持，因此不能成立，本院不予采纳。”[27]很显然，法庭变相的将承担证明无罪的责任转嫁给了被告人。有罪推定理念下的刑事诉讼制度中，被告人不是刑事诉讼的主体而是刑事诉讼的客体，处于被刑讯的对象的地位。在无罪推定理念下的刑事诉讼制度中，被指控人不仅不能被拷问，而且他应当有权利申辩，包括有权利聘请律师进行辩护。在我国长久以来的有罪推定历史使得无罪推定只是一个宣言式规定，司法实践中的侦查中心主义，使得一个案件在侦查终结就实际上意味着一个人的有罪定论，更常见的是在中国的司法实践中经常紧跟着侦查终结的是公安机关的庆功大会。一个人一经被指控犯罪，就被认为是事实上的罪犯，这样的思维定势使得公安、检察机关很难接受辩护律师的出现，总认为律师是在为“坏人”说话，是对侦查权力的侵犯。这种意识的冲突外化为现实的对抗，注定了辩护律师被当作职业对手被打击的命运。侦查中心主义的延伸将法庭审判演变为对侦查、公诉结论的确认，在这样法庭审判程序中哪来律师辩护的空间呢。
从传统文化的视角审视，中国深受儒家思想的影响，古老的中华民族对道德的崇尚和运用曾经令世人无比赞叹，人治的火花也曾辉映了一个泱泱大国的辉煌。但是在人类走过专制与蒙昧，迎来民主与文明的今天，法律以及法治对人们社会生活的影响及其在社会生活中的作用日益凸显，不可逆转。当前在中国律师的遭遇背后暗藏的首先是一种文化冲突，即法治文化与人治文化的冲突。这些意识形态领域的东西由于自身所具有的相对独立性，即使在支撑决定它的社会存在消失了，而被决定的社会意识还会在很长一个时期存在。因此，有时消灭落后的社会意识比起推动社会存在的发展更为艰难也更值得我们关注，当前学者应该关注中国传统法律文化现代化转型问题，它已经成为束缚我国司法体制改革的重要因素。如果说文革十年间法治的沦陷是对律师职业的一种政治摧残，那么《刑法》第306条的实施，大量律师蒙冤则是对律师职业的一种司法摧残。虽然这种摧残打着司法的名义，但其本质仍然源于对法治的轻蔑。传统的人治文化导致的对法治的轻蔑在实践中以各种样态存在，并支配着人们的行为方式，潜规则更是其众多表现形式中最具代表性的一种。纵观历史在中国真正支配官吏集团行为的东西，更大程度上是非常现实的利害计算。这种利害计算的结果和趋利避害抉择的反复出现和长期稳定性，构成了一套潜在的规矩，形成了许多本集团内部在打交道的时候长期遵循的潜规则，这是一些未必成文却在现实中真正具有约束力的规矩。在中国刑事司法制度中，“公检法三机关”更是奉行着一些存在于正式法律制度之外的潜规则。陈瑞华教授在他的《程序性制裁理论》一书中，详细的总结了存在于中国刑事司法中的十七个潜规则，并尖锐的指出：这些潜规则具有极为旺盛的生命力，并在长时间内较为稳定地存在着，很难随着刑事诉讼法的修改甚至司法制度的改革而发生根本的变化。在通常情况下，立法者对刑事诉讼规则所作的正式修改，虽可能对这些潜规则产生一时的冲击力，却无法对其根基形成任何动摇效果。甚至在“修改规则”的高潮过去以后，那些原本就存在的潜规则还会因为曾经成功地抵制了侵袭而具有了更强的“免疫力”，从而以一种新的形式显现出来。只要这些潜规则继续存在于中国的刑事司法实践中，那么，任凭中国未来发生怎样的司法改革，也任凭立法者对刑事诉讼法作怎样的修改，这种刑事司法制度都不会从根本上发生任何改变。[28]也正是由于有这种潜规则的存在，才构成了对律师职业报复的悲哀。
结语
在上述讨论中，通过个案笔者考察了《刑法》第306条对律师辩护的立法歧视及在司法实践中的滥用，分析了在我国向依法治国迈进的过程中，出现对辩护律师的职业歧视、对刑事辩护的限制和误解的背后动因。在这个问题上需要我们理性的分析与思考的是在我国当前的法律话语体系及环境下，如何用世界的眼光来看待中国的问题，[29]需要进一步深化研究的是如何在我国本土资源的基础上建构一种新的良好的知识体系和制度范式，我国的司法改革实际上同时也是一个司法土壤改良的过程。
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[1] 作者简介：门金玲（1969－），女，北京大学法学院2005级诉讼法学博士研究生，研究方向：刑事诉讼法。
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[1] 刑法第306条之罪名，司法解释确定为：辩护人，诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪，但在现实生活中，由于一般情况下做辩护人的都是律师，涉嫌该罪的也都是律师，一般都简称为律师伪证罪，以区别于其他伪证罪。
[2] 上海广益律师事务所曾云、湖南律师刘景湘被起诉受贿罪在上海乃至全国都沸沸扬扬，最终曾云以被宣告无罪而落下帷幕。湖南律师刘景湘被免予起诉。详见《百姓信报》
[3] 江苏省常州市原第五律师事务所主任律师陆建中、黑龙江省哈尔滨市太平律师事务所主任孙少波、四川省彭山县律达律师事务所原副主任律师涂建国等均被以贪污罪起诉，最终法院都未予认定。详见中华全国律师协会《维权案件统计》，2000年5月、参见中华全国律师协会刑事业务委员会资料、
[4] 轰动全国的彭杰案最终以二审不构成玩忽职守罪而告终。参见《中国律师》1998年第12期。
[5] 山东临沂银光律师事务所李学启、山西省大同市第三律师事务所律师付爱勤均曾被指控徇私舞弊罪，后被证明无罪。参见中华全国律师协会刑事业务委员会资料。
[6] 笔者统计了16个案例，其中12个被宣判无罪，4个也一直在申诉中
[7] 参见陈兴良：《法治的使命》，法律出版社2001年版，第299页。
[8] 参见王丽：《律师刑事责任比较研究》，法律出版社2002年版，第2 页。
[9] 截至笔者写稿时，这是24个省上报的数字，其中有六个省尚未统计出来。参见中华全国律师协会刑事业务委员会资料
[10] 河南省金誉律师事务所律师郑永军、熊庭富涉嫌伪证案，检察院最终向两位律师公开道歉并支付了赔偿金。参见中华全国律师协会刑事业务委员会资料。
[11] 参见陈兴良：《为辩护权辩护》，载于《诉讼法学、司法制度》，人民大学复印资料， 2004年第5期，第12页。
[12] 参见胡盈盈、端木正阳：《不敢替‘刑事犯罪嫌疑人’辩护的中国辩护律师》，载《中国律师》2002年第3期。
[13] 日本《刑法》第104条：“隐灭、伪造或者变造有关他人刑事案件的证据，或者使用伪造、变造的证据的，处2年以下惩役或者20万以下自由刑或罚金”。德国《刑法》第160条规定：“诱骗他人做虚伪宣誓的，处2年以下自由刑或罚金。”参见王丽：《律师刑事责任比较研究》，法律出版社2002年版，第125页。
[14] 参见陈颖春：《青年律师，作茧自缚》，载《律师世界》1999年第1期。浙江衢州常耀喜涉嫌辩护人妨害作证案有着同样的争论和同样的认定。参见郑越华：《律师否认诱导伪证》，载《百姓信报》
[15] 参见《全国律师协会简报》第24期，
[16] 参见王丽：《律师刑事责任比较研究》，法律出版社 2002年版， 第167页
[17] 参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社 2005年版，第331页
[18] 参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社 2005年版，第331页
[19] 鉴于司法实践中屡屡出现刑讯逼供的恶性事件却极少进入法律程序，造成极大的危害。2006年7月最高人民检察院出台了关于刑讯逼供立案标准的8种情形的司法解释，且不说对这8种情形的界定是否合理，如果司法工作人员在犯罪嫌疑人、被告人的人权保障问题上不转变理念、相关的配套制度不建立，仅仅从法条层面做一些规定是无济于事的。
[20] 参见中华全国律师协会刑事业务委员会资料。
[21] 参见王丽：《律师刑事责任比较研究》，法律出版社2002年版， 第15页。
[22] 参见《全国律协维权案件统计表》，2000年5月。
[23] 参见苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第37页。
[24] 参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第56页
[25] 改革之后的法庭审判：法官依然不能超然中立，庭审依然流于形式，由于庭前检察机关不再全案移送，辩护律师的阅卷范围反倒缩小，导致辩护功能的减弱。
[26] 参见陈兴良：《为辩护权辩护》，载于《诉讼法学、司法制度》，人民大学复印资料， 2004年第5期，第15页。
[27] 参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第58页
[28] 参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第53页。
[29] 参见陈瑞华：《问题与主义之间---刑事诉讼基本问题研究》序言，中国人民大学出版社2003年版， 第1页。