九乡新闻网麒麟鞭鞭梢的编法:十论律师法
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十论律师法
刘治成
该文初稿写于2001年，以后作了多次修改，这里发表的是2010年修改稿。题目改为《十论律师法》。
第一论：一、公民代理为什么不能收费？
《中华人民共和国宪法》第一百二十五条规定，“被告人有权获得辩护”。这里没有限定为律师的辩护。〈民法通则〉第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”这里也没有限定为律师代理。我国的三大诉讼法规定，只要具备了诉讼行为能力的人都可以担任辩护人或者代理人。
然而，《中华人民共和国律师法》(2001年修正)第十四条却规定，“没有取得律师执业证书的人员，……不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”这条规定在实践中成了公民代理不能收取代理费的“法律依据”。
已经取得律师执业证书的人员，是否可以“为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”呢？这里似乎是肯定的。如果不是这样，就用不着专门对没有取得律师执业证书的人员作出规定了。按《现代汉语词典》解释，“牟取”为谋取（名利），牟取暴利。“牟利”为谋取私利，非法牟利。法律为什么授予律师这样的特权呢？笔者以为非法牟利，任何人不得为之。如果将“牟取经济利益”解释为取得报酬，则对公民的禁止性条款没有宪法和理论根据。
代理人、辩护人为当事人代理或辩护是在捍卫法律的同时维护当事人的合法权益。不论是否取得律师执业证书，按照宪法规定的“各尽所能，按劳分配的原则”以及《民法通则》规定的“自愿、公平、等价有偿、诚实信用”的民事活动原则，收取正当的费用均不属于“牟取经济利益”。但为一个贪官或者毒枭辩护收取一百万元律师费或者为摆平国家对一个杀人犯的追究而收取700万元活动费的（均为网上资料），显然是为牟取经济利益。正像担任国家公职被称为“公仆”的工资不属于牟取的经济利益，而贪污、受贿属于牟取一样。而现在通行的解释，律师收费无论高得多么离奇，是合法报酬；而公民代理或辩护取得报酬不论多少即“为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”。就像说州官放火是为了取暖，而百姓点灯却是为了放火！如果《律师法》实施成这个样子，难道不属于不正义的法律吗？
中国法院网法治论坛上《有汪海洋这样的“刁民”在为法制论坛争光》的帖中，有网友说，汪海洋帮人打官司不要钱也是不对的!那这样,你以后哪有钱再帮人打官司啊！这也许正是以上规范的要害。只要不准公民代理收费，就不会有更多的帮助别人打官司的公民了。
法律既然允许公民在诉讼中担任代理人或者辩护人，那么公民的这种行为就是合法的劳动，宪法规定了按劳分配原则，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。如果公民代理诉讼，被代理人同意这种代理行为，〈律师法〉有没有权力去管这种非律师从事的法律服务呢？〈律师法〉有没有权力去干涉这种合同自由呢？
在商业活动中，只要法人的法定代表人授权，任何人都可以以法人的名义签署合同，不需经过什么行政批准。为什么唯独诉讼中的代理要行政批准呢？
法律正义包括“法不得将一般的自由权利授予一部分人而不授予另一部分人，否则这种法就是不正义的。”提高律师的社会地位不能靠限制和压制民众的民主活动。而要靠扩大民主，靠人民对正义的支持。律师对于维护正义的功能增强了，律师的社会地位就自然的高了。希望通过把诉讼代理和辩护规定为律师的专利来提高律师社会地位和经济地位，其结果必然适得其反。 把本应属于公民一般的自由权利规定为律师专有的结果，会使律师失去人民群众强有力的支持，使其不能更好的代表人民、代表正义，甚至蜕变为只为牟取金钱利益的特权阶层。背离了律师制度的本来意义。律师没有了人民和民主的支持，就成了聋子的耳朵。
众所周知，美国诉讼中法院由所在地的普通老百姓中随机抽签临时产生的12个没有犯罪记录的人组成的陪审团（新译“临时裁判委员会”）进行裁判。这些人有权决定被告人是否有罪。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条规定，“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”在美国，不懂法律的普通老百姓，就有权决定被告人有罪与否，在中国，没有律师执业证书的人就连被告人有罪与否的材料和意见也没有提出的资格？即使被委托担任辩护人或代理人的，没有法律专业知识，除了他在法庭上所提的意见不被采纳以外，对于法治能有多大的危害性呢？而他们的参与却使他们感觉到主人公的自豪，感觉司法也是人民大众的事，而不是政府的专制权力。公民参与诉讼代理和辩护对于审判活动是一种最有力的监督形式。人民的政府不应该害怕公民参与诉讼代理和辩护，也不能用禁止公民代理收费的办法限制公民参与诉讼代理和辩护业务。
十论律师法：
第二论：对新律师法第十三条的分析
（该文被中国律师网和中国法院网选为精品，在中国律师网点击量达四万。）
新的律师法第十三条规定,“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”
对照2007年和1997年的《中华人民共和国律师法》关于没有取得律师执业证书人员执业的规定（前者第十三条，后者第十四条），可以看出两者都规定没有取得律师执业证书人员不得以律师名义执业或从事法律服务。但1997年的《律师法》还规定没有取得律师执业证书的人员不得为牟取经济利益从事代理或者辩护业务，也就是说即使不以律师名义执业你也不能为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。非律师人员作为代理人为当事人提供法律服务的，不能收取委托人的任何费用，即这种公民代理必须是无偿的。可是在2007年的《律师法》中却将这个不得为牟取经济利益从事诉讼代理和辩护业务的规定删除了。如此一来公民作为民事诉讼的当事人的代理人，并收取委托人给付的金钱并不违反任何法律规定，也就是说公民有偿代理的时代来临了！
然而新律师法第十三条后一句规定“除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”却有点狗尾续貂的味道。
“除法律另有规定外，不得……”应该是一般情况下不得为的行为。倘法律规定一般人都可以行使这种权利，那就应该规定什么情况不能行使。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”民事诉讼自然也是民事法律行为，这里的代理人也没有规定必须是律师。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条二款规定，“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其它公民，都可以被委托为诉讼代理人。”
该条对于被委托作为诉讼代理人的公民的范围，几乎没有限制。有关的社会团体、所在单位可以推荐任意的人，人民法院也可以许可任意的人。只不过要经过这个程序罢了！《民事诉讼法》没有对不能作为诉讼代理人的范围作出规定，法不禁止即合法。《刑事诉讼法》中仅规定“正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不能担任辩护人。”民事诉讼的代理人的资格，不应该比刑事诉讼辩护人的资格更严格。任何有民事行为能力的人均可作为诉讼代理人。即使是“正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人”，如果民事诉讼中的当事人有充分的理由必须由其代理，法律也是允许的。
除了法律，任何机关、部门，都无权作出限制约束公民权利的规定！
既然这样，此处为什么还要这样规定呢？这也许因为，一方面立法者还想对公民代理有所限制，另一方面，写这半句，可能是对律师中“既然公民都可以代理诉讼，凭什么向我们收取那么多钱？”的应付。
有人以为这后半句话比1997年的《律师法》规定要进步得多了，大有为律师垄断诉讼业务提供法律依据之势。笔者以为，如果真是这样，这是历史的大倒退。“公元前三世纪，僧侣贵族对法律事项的垄断被取消，此后，凡权利能力不受限制的罗马公民均有出席法庭为当事人利益辩护的资格，诉讼代理行为扩大了适用范围。”（肖胜喜主编《律师执业概论》第3页），现在难道能够把僧侣贵族对法律事务的垄断变为律师的垄断？这里只所以这样规定，其实是民主和专制之间的妥协，是长期以来公民争取在诉讼过程中的民主权利同政府对于这种民主的限制、以及律师中一部分把自己当做既得利益者而企图垄断法律事务的势力斗争的结果。这样的结果使得今后的斗争形势仍然很艰巨，以为这是立法的进步的势力与以为这是立法的漏洞的势力将不可调和。
认为这是立法的漏洞的，期望《中华人民共和国民事诉讼法》的修改配合此条规定，对非律师人员做出不得牟利或干脆就是禁止代理的规定。然而这种期望已经破灭。有人认为这种结果是全国律师不想看到的，也是法官们不想看到的，这种说法有些武断。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。律师队伍不是只维护本集团私利的狭隘小人组成的。台湾律师法第1条规定，“律师以保障人权、实现社会正义及促进民主法治为使命。”第二款还赫然写着“律师应……维护社会秩序及改善法律制度。”法律制度的每一个进步都会受到真正的律师的欢迎。对于法官们不愿意看到这一结果，更是没有道理的。担心公民代理会带来一个法律服务市场“群魔乱舞”的时代的想法是十分荒唐的。这只是专制者拒绝民主的借口，律师担心公民代理抢了自己的饭碗更是律师的悲哀！
第三论：律师法不宜规定对一般公民的处罚条款
新律师法继承了原律师法中对没有取得律师执业证书以律师名义从事法律服务业务的处罚条款。
“律师”本来是人们对从事法律服务这种行业的人的称谓，就像求教者对于给予解惑的人就称为“老师”。给人解惑者就是自称为老师也是可以的。所以从事法律服务者，往往被人称为或者自称律师。笔者从事法律服务业务十多年。对所有的当事人笔者都声明自己没有律师执业证书，但是无力阻止众多的人，包括法官、检察官、警察以律师称谓。有时法官打电话来：“是刘治成律师吗？”笔者也许就说“是”，而不一定再作解释。任何立法者都会承认，凡是法律禁止的，特别是法律要处罚的，必然是侵犯了法所保护的权益的，有社会危害性的行为。冒充的行为，可能具有社会危害性，但是花木兰冒充男子替父从军的行为成为千古佳话；就是在今天，如果一公民（不是警察）遇歹徒正欲行凶或正在行凶，大喝一声：“住手！我是警察！“机智勇敢的制止犯罪行为，法律能够处罚这样的冒充吗？
没有取得律师执业证书的人以律师名义从事法律服务的，怎么就可以处罚呢？照此办理，没有取得审判员资格的人以法官名义审理案件，没有取得警察资格的人去执行警察职务，没有取得检察官资格的人去执行检察职务，不是都应该处罚吗？纵然一个人“冒充”了律师，但其所为如果只是行使了法律赋予公民的民主权利，其目的和结果只是保护了当事人的合法权益，维护法律的正确实施，法律有何理由对其处罚呢？即使任何冒充都是错误的，但是法律不可能对任何错误都进行处罚。《刑法》和《治安处罚法》规定了对“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的”行为的处罚，，而不是对冒充国家工作人员做各种相应工作如冒充警察制止犯罪进行处罚。而且〈律师法〉所规范的主体是律师制度和律师行为，对公民的处罚不属于〈律师法〉所调整的范畴，就像〈法官法〉〈检察官法〉中不宜规定对公民的处罚一样。
第四论：律师是建设民主法制大厦的工程师
律师行业实行执业资格准入制度是国际上通行的作法。但是律师资格准入制度，并不是诉讼代理人和辩护人准入制度。凡权利能力不受限制的公民均有出席法庭为当事人利益辩护的资格，而在诉讼代理或者辩护业务中最能够充分的去争取和利用民主权利，去维护法律的正确实施的非常优秀的人则被称为律师。律师是在法治当中引导、帮助人民行使民主权利的教师，而不是代替人民行使民主权利的特权阶层。律师制度并非以律师对法律事务的垄断代替僧侣贵族的垄断。律师制度是一种扩大和保障民主的制度，而不是缩小和限制民主的制度。
实行律师资格准入的作用在于，选择代理人、辩护人之中的优秀人员组成一个团队，加强对团队人员的培训，保证团队人员的职业素质，提高服务质量。从而引导和带领人民群众更好的行使民主权利。就像在体育活动中组织国家队争创世界冠军，并不是为了代替群众性的体育活动。专业的艺术家的成功也不能取消民众的戴歌戴舞。与此同理，律师制度也不能限制非律师人员或机构从事法律服务。
律师执业与非律师人员或机构从事法律服务的关系，是专业队伍与人民群众的民主活动的关系。专业队伍引导和帮助人民群众更好的行使民主权利，人民群众行使民主权利的活动，又支持专业队伍的发展。律师制度是从质量上保障公民在法律事务中的民主权利，而律师之外的公民在法律事务中的民主权利是民主的数量。没有数量也就没有质量。律师制度如果以限制和减少人民群众在法律事务中的民主权利为前提，将失去其积极意义，甚至与保障法制与民主的目的背道而驰。担心非律师人员和机构从事法律服务会影响律师执业的想法，实在有叶公好龙之嫌。在我国加入WTO、中外法律服务机构及人员同台竞争的新形势下，律师如果害怕本国的非律师机构和人员的竞争，近于荒唐。
律师应以保障人权、实现社会正义及促进民主法治为使命。为扩大民主，遏制专制而努力。
律师之价值追求在于“维护人权”而不是维护特权；在于“制约权力”而不是去分享权力；
真正的律师只需要行使公民的权利，并不需要特权。如果律师利用特权去维护公民权利，那就不是代表公民权利，而是代表公共权利的恩赐。
律师的地位与执业权利，取决于一国民主法治的进程，是人权保障状况最灵敏的晴雨表。而律师的地位与执业环境的改善并不是仅靠律师的力量所能改变的，要靠民众的民主活动。民主愈广泛，律师的地位和执业环境就愈有保障。而公民参与诉讼代理或辩护业务正是这样的民主活动。律师制度本是民主的产物，任何情况下，律师只能是公民权利的代表，而不能是与公民利益相冲突的集团利益的代表。
律师，顾名思义，是法律方面的“师”。
律师是建设民主法制大厦的工程师。工程师无论设计出多么宏伟壮观的建筑，都需要工人去实施建设。
律师如果害怕民众的民主权利，害怕民众抢了自己的饭碗，就像教师害怕学生抢自己的饭碗，是对律师这个崇高称号的讽刺！
我国自恢复律师制度以来，关于律师资格的授予方法经历了考核授予、考试授予与考核授予相结合到近年来的单一的考试授予的变化。实践证明，这些办法各有利弊，但都难以准确地将真正符合律师执业目的——保护当事人合法权益，维护法律的正确实施的人吸收到律师行业而将不能为此工作的人拒之门外。现实中常有一些取得律师执业证书的人，不能或者不能较好的向社会提供法律服务，甚至有损害律师声誉的败类。而中国现有十三万名律师之外的公民中，不乏一些道德素质和法律业务素质都相当高的人。允许他们以公民的身份从事法律服务（同时允许有偿），是民主和法治的需要，从中发现优秀人才吸收到律师队伍中来，也不失为发展律师队伍的一个好办法。
第五论：莎士比亚为什么要杀光所有的律师？
吕良彪先生在《杀光所有的律师——凭什么？！》的帖子中说，“伟大如莎士比亚者甚至发出“杀光所有律师”(The first thing we do, let’s kill all the lawyers.)的声音。虽然莎翁已逝而律师仍在，…………”
从吕先生的文章中，知道律师是不能杀，也杀不光的。然而笔者也甚感疑惑。马克思称莎士比亚为“人类最伟大的天才之一”。恩格斯盛赞其作品的现实主义精神与情节的生动性、丰富性。莎氏的作品几乎被翻译成世界各种文字。这样一个天才人物，吕先生也称其伟大，他何以发出这样的声音呢？吕先生的文章未作解答。
2004年，一个名叫“匿名律师”的博客网站在美国律师界引起了强烈震撼。版主日志再清楚不过地表明：金钱、权势和欲望严重扭曲了一个律师的灵魂。“匿名律师”呼吁同行去寻找丢失的灵魂，反躬自责：“什么是你的道德底线？一个人为了金钱、地位而扭曲自我，这是否值得？”
“匿名律师”讲了一个关于律师的笑话——
家庭主妇、会计师和律师被要求回答同一道算术题：“2加2等于多少？”家庭主妇毫不犹豫地回答：“4！”会计师说：“等于3或者4都是能够说得通的，让我用公式把这些数字再算一遍。”律师反问道：“你想等于多少？”
会计师只所以能够把2+2算成3，律师之所以能够把2+2算成委托人想要的数字，都是为了利益，为了委托他计算的人给他报酬。只有家庭主妇无所求，所以她的回答最正确。
王法元诉任汉军、李海俊合伙纠纷一案，于1998年由河南省高级人民法院终审判决“任汉军于本判决生效后十日内向王法元支付30万元及利息”并于1999年进入执行程序。2005年1月27日三门峡市中级人民法院对任汉军的金精粉等财产予以查封，任汉军带人（带有凶器）撕毁法院封条，对法院查封的财产，强行转移，法官到场也未能阻止。为此任汉军被司法拘留十五天后又移交公安机关对其犯罪行为立案侦查。在逃期间任汉军依仗其姐夫是灵宝市公安局副局长，委托律师申诉。律师“在查阅省高院关于本案的案卷后，申诉人方知判决书的内容及没送达的情况。”（申诉书语）于2005年3月8日向河南省高级人民法院申诉。河南省高级人民法院于二00六年七月二十四日下达再审裁定。
申诉书称，“时至今日已七余年时间，既没有给申诉人送达，也没有给被申诉人王法元、李海俊送达”。这样的申诉理由真是前无古人，后无来者。谁听说过案件进入执行程序七年，被执行人以当事人双方及第三人全没有收到判决书为由申诉呢？判决书送达是判决生效的必要条件，如果判决书未送达，判决即未生效，怎么能引起再审程序呢？（法庭上，审判长问申诉人的代理律师：“你认为判决书未收到，符合不符合申请再审的条件？该代理律师回答：符合。笔者断言：如果在司法考试的试卷上，其断不会写上这样的答案！）申诉人任汉军如果没有收到判决书怎么在签收执行通知书、查封财产、被司法拘留、被以拒不执行判决裁定罪立案侦查这样的关键时刻未提出？即算因为申诉人没有收到判决书而申诉算不得世界之最，申诉书称被申诉人（即申请执行人）也没有收到判决书，这种奇事就足可以当之无愧地登上世界吉尼斯纪录了！听证会上，申诉人因为被立案侦查在逃，未出庭，面对被申诉人拿着判决书严词质问：“你是申诉人的代理人，凭什么说我没有收到判决书？”，申诉人的代理律师无言以对。
律师的职业特点是为委托自己的当事人服务，因此对于不利于自己当事人的事实、证据，可以当瞎子看不见；可以当聋子听不见；也可以当傻子不懂。这是角色使然。但是不能当骗子！骗子就是瞪着眼睛，昧着良心说瞎话自欺欺人，把黑的说成白的，把白的说成黑的，什么法律、良心全不要了。这就突破了做律师甚至是做人的底线。
在我的《假如没有律师法》的帖子里，中国律师网版主红岩星高级站友回复道：“英国和美国的律师业对法律服务都具有极强的垄断权，没有公民代理制度，也几乎没有其他的法律职业与其竞争，和我国律师在法律服务市场上四面受敌的状况是大相径庭的。”
因为中国人大部分没有到过国外，所以一些人可以把国外描述成他们想要的样子来忽悠老百姓。美国联邦最高法院判例鲍威尔诉阿拉巴马州，被告人的有罪裁决被撤销的理由是：“被告在传讯的时候，都作无罪答辩，但他们没有被问及是否已经有律师，有没有能力请律师，或者是否有亲属、朋友提供帮助”。该案“在审判的那天，尽管有一名律师在场，但是他声称自己不是以律师名义出现，……”（以上两段均引自李学军主编《美国刑事诉讼规则》中国检察出版社2003年2月第一版22页），由此可见，美国允许非律师的公民提供法律帮助。律师可以不以律师名义出庭，不是律师也是可以出庭参与诉讼的。
美国法院在审理案件时，律师团有5至6名律师是常有的，复杂的案件坐满律师。至少有两名律师，一个或以上律师助理，秘书及顾问人员。大量的律师助理来自自由签约人，而不是来自律师所的雇员。二年级的法学院学生在假期就可以到律师所当实习律师。而在中国，法学院毕业，考取司法职业资格后才能当实习律师，实习一年后才能成为执业律师。留学美国的律师说“在美国，能否作为律师执业，不像在中国这么难”，在英国，小律师也不过像手工作坊收个徒弟那样简单。那里有中国这样的垄断？
《法国新民事诉讼法典》第19条规定，“当事人自由选任其辩护人，依法律之允许或命令，或由辩护人代理之，或由辩护人协助之”。第416条规定，“任何人拟代理或助理一方当事人进行诉讼时，均应证明其受到委托或者接受助理任务。但律师或诉讼代理人得免予为此证明。”这充分证明，在法国，任何人都可以代理或助理一方当事人进行诉讼，只要能证明其接受委托或者接受助理任务。根本不是由律师垄断诉讼业务。
“我国律师在法律服务市场上四面受敌的状况”是一个假像，其实三面都是友，只有一面是敌！罗马皇帝对于辩护人的作用论述道：“那些消解诉讼中产生的疑问并以其常在公共和私人事务中进行的辩护帮助他人避免错误，帮助疲惫者恢复精力的律师，为人类提供的帮助不亚于那些以战斗和负伤拯救祖国和父母的人。……我们不仅把身披盔甲，手持剑盾奋战的人视为战士，同样认为律师也是战士。因为那些受托捍卫荣耀之声，保护忧虑者的希望、生活和后代的诉讼辩护人是在战斗。”（全国律师资格考试指定用书《律师制度与律师实务》1998年7月第1版第3页）从这段话中，我们看到当时的律师和辩护人几乎是一个概念。当时的律师，“并非我们现在所了解的律师，而是一个有一些法律知识的人”。（汤维建著：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001版176页）“公元前三世纪，僧侣贵族对法律事项的垄断被取消，此后，凡权利能力不受限制的罗马公民均有出席法庭为当事人利益辩护的资格，诉讼代理行为扩大了适用范围。”（肖胜喜主编《律师执业概论》第3页），律师垄断法律服务是社会的大倒退！
美国的律师之所以能在诉讼和社会生活的各个方面发挥巨大作用，有一个重要的原因是因为有陪审团的存在。在审判中“法官听陪审团的，陪审团听律师的。”中国没有陪审团，所谓陪审员是陪而不审，审而不判。如果再不允许普通民众参与诉讼代理和辩护业务，司法过程中人民的参与几等于无，哪里还有公正可言？
全世界没有一个国家的律师可以垄断法律服务！因为律师本来就是民间法律组织，它所行使的权利基本上是每一公民都应该享有的民主权利。
认为“我国律师在法律服务市场上四面受敌”者，认为律师以外的公民从事法律服务是与其抢夺利益，因而是“敌”，这样的人实际上是把自己降低到动物的水平！那里还配做律师？律师是“维护社会公平和正义”的战士，它的敌人只有一个，那就是恶法——包括枉法的恶以及法本身的恶。台湾律师法第一条规定，“律师以保障人权、实现社会正义及促进民主法治为使命。”而且在第二款赫然写着律师应该“诚实执行职务，维护社会秩序及改善法律制度。”而不像我们的律师法那样规定“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施”。一切为公平和正义而战者都应该是律师的“友”而不是“敌”！律师如果视从事法律服务的律师之外的公民为敌，就是与民主为敌，为专制效劳，则人民不难理解莎士比亚为什么要发出“杀光所有的律师”的声音了！
第六论：取消律师对法律事项的垄断是消除“最危险的法制腐败”的有效途径
《参考消息》
“武汉市中级人民法院腐败案发生后，有人想请一位未涉及此案的律师谈谈涉案律师的有关情况，不想该律师竟一口回绝：“我可以坦白的告诉你，哪个律师没有行贿的经历？”
“哪个律师没有行贿的经历？”与这句话相对应的一句话就是“哪个法官没有受贿的行为？”律师行贿的对象是法官。
市场上的“公平秤”，让顾客自己称买来的物品够不够分量。法官的职业标志是天平，他们应该让人们看到他们掌握的天平是否公平。而我国目前法官如何掌握天平，能够看到或者看清的人很少。律师是最能看到法官掌握的天平是否公平的人，但他们看到了不公平也无可奈何。倘他们凭着对法律的素稔，凭三寸不烂之舌即可挽狂澜于既倒，给人们留下美好的形象也能达到执业的目的，他们何苦要充当行贿的不光彩角色呢？
律师行贿既然成了一种“潜规则”，这就说明对律师来说也是一种无奈的选择。在实行陪审团制度的国家，在审理案件时，律师听法官的，法官听陪审团的，陪审团听律师的。而我国的现状是“你辩你的，我判我的”。如果我们的司法制度能够保证律师的代理和辩护只要有理有据，就能被采纳。律师行贿就会大大减少甚至会消失。
律师作为专业的法律工作者，在审判实践中，本应对法官起到一定的制衡作用，现在却完全颠倒过来，律师与司法人员“拉关系”，渐具普遍性，律师不去钻研法条，而是积极地贴近法官，挖空心思“琢磨”法官。不琢磨法律，专琢磨关系成为当今律师行业的一大怪现象。
造成这种现象的一个原因是律师对诉讼代理和辩护业务的垄断。只有他们才能接近法官。权力产生腐败，绝对的权力产生绝对的腐败。当诉讼代理和辩护成为律师的专有权利时，这种专有权利就近似于权力。因之产生与法官的合作腐败。也就是说，律师跟法官共同“贪赃卖法”！
第七论：《律师法》第三十六条应予废除
《中华人民共和国律师法》第三十六条规定，“曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任两年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人” 。
我国三大诉讼法对于律师被委托为诉讼代理人或者辩护人未作任何限制，而且除律师可以被委托为诉讼代理人或者辩护人之外，对于参与诉讼代理或者辩护的公民的范围规定的相当广泛，仅规定了“正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。”而能够担任诉讼代理人的公民的范围不应该比能够担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人的范围更小。《律师法》第三十六条的规定，不仅限制了诉讼当事人、犯罪嫌疑人的诉讼权利，而且对于曾担任法官、检察官的律师来说，是不公平的。他们除了身为律师之外，还是公民的一部分。《中华人民共和国宪法》第三十三条第四款规定，“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”对于曾担任法官、检察官的律师来说，被委托担任诉讼代理人或者辩护人，不仅是三大诉讼法规定的他们作为律师应当享有的权利，即使他们作为公民也应当享受这种权利。〈律师法〉作为一个专业性的一般法律，不能剥夺国家基本法律赋予公民的权利。
诚然，曾担任法官、检察官的律师，他们担任诉讼代理人或者辩护人，有可能利用其在任时形成的关系影响司法公正，但更有可能利用他们熟稔法律的优势和长期从事法律职业的过程中培养起来的维护法律实施的职业责任感更好的促进司法公正。作为社会的人，每一个人都有一定的社会关系。一般来说，人们在共同的工作中形式的关系，比人们为了某种利益而“拉”的关系更正常或曰更纯洁。几乎所有欲行违法之举的人在熟悉的人面前有更多的顾忌。
在普通法系国家，法官是从从业多年的优秀律师中挑选出来的，法官被誉为法律的宣誓者和正义的化身。在中国，人民检察院是国家的法律监督机关，离任的法官、检察官担任诉讼代理人或者辩护人，有利于司法机关公正司法，也有利提高律师的社会地位和社会影响。
退一步讲，即使确有一部分曾担任法官、检察官的律师，在担任诉讼代理人或者辩护人时，办关系案，影响司法公正，这也不能成为剥夺他们担任诉讼代理人或者辩护人的权利的理由，就像不能为了防止有开锁技巧的人行窃而限制他们的人身自由一样。
第八论：“基层法律服务工作者”是什么？
几乎是在我国恢复律师制度的同时，在20世纪80年代初，经司法行政部门批准，各地均设立了由基层法律服务工作者组成的“法律服务所”。据中国律师网资料，全国基层法律服务工作者担任国家机关、企事业单位常年法律顾问的数量是律师的二倍，代理诉讼业务和非诉讼业务是律师的一点五倍。但在法律上，三大诉讼法关于代理人、辩护人的规定中，只有“辩护律师”和“其他辩护人”，“代理诉讼的律师”和“其他诉讼代理人”，没有基层法律服务工作者的位置。有媒体称他们为“黑律师”、“土律师”。律师们在议论〈律师法〉的缺憾时抱怨，自己是后娘养的，而基层法律服务工作者却是不折不扣的法律的私生子。实际上，他们在法律事务中所享有的权利，只是法律赋予公民的权利的一部分，却被作为司法行政机关对他们的一种恩赐（基层法律服务工作者被允许从事除刑事辩护以外的有偿法律服务），从而剥夺了另一部分公民的宪法和国家基本法律赋予的权利。
黄圣业主编的《律师手册》对律师的概念是这样叙述的：“律师，是熟悉法律，能为社会提供法律服务，国家认可的专业人员。律师业务已经是当今世界通行的行业，但由于各国政治制度和法制文化不同，律师的概念和含义也不尽相同。我国的律师，是指具有律师资格，领取律师工作执照，在律师事务所执业，面向社会提供法律服务的法律工作者。”按照前面的概念，我国的基层法律服务工作者，是熟悉法律，能为社会提供法律服务的专业人员，司法行政机关的批准和法院的许可应视为是国家认可，所以他们就是律师或者是广义的律师；而按照后面的概念或者说是狭义的律师概念，我国的比律师数量多得多的，具有法律服务工作者资格，领取法律服务工作者执业证书，在法律服务所执业，与律师几乎一样面向社会提供法律服务的基层法律服务工作者（一般还简称为法律工作者）究竟是什么呢？法律工作者应该包括法官、检察官、律师、甚至还应该包括警察，包括法学院的教授、讲师、，包括法学研究人员-----法律服务工作者除了基层法律服务工作者之外，作为“面向社会提供法律服务的法律工作者 ”的律师显然也属于法律服务工作者。律师业务也就是法律服务业务；公证业务也是法律服务业务，公证人员显然也属于法律服务工作者。为什么不给基层法律服务工作者一个独立的名称呢？以基层法律服务工作者的名称来联想，律师是否应该是基层以上的法律服务工作者，而不应该或者不能够在基层从事法律服务工作呢？
如果基层法律服务工作者不属于律师，那么，“法律服务所”自然不属于律师机构。但是二十多年来，我国是允许这些非律师人员和非律师机构从事有偿法律服务的。《律师法》应对其性质给予界定，或作为律师行业的组成部分——如英国的事务律师那样，或作为公民从事法律服务的机构。
九、《律师法》，枉称法！
在中国法院网法治论坛上一篇《皮条客——律师法和诉讼法所赋予律师的法律地位》的文章中称，作者还写过一篇《诉讼法，枉称法》的文章。众所周知，法律是由一个个法律规范构成的，而法律规范之所以成为法律规范必须具有完整的逻辑结构。明确的规定人们可以怎样行为和应该怎样行为，以及遵守或者违犯的法律后果。而诉讼法的许多条文缺乏法律后果这一必要逻辑结构，强制性无从体现，不足以称之为真正的法律规范。诉讼实务当中也无法得到必要的尊重。
《律师法》较之诉讼法来说这样的条文更多，在关于律师制度的最根本的宗旨方面甚至根本就没有什么强制性条款。如《律师法》第三十三条规定，“ 犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。但是没有规定出负有义务的机关阻碍了这些权利的行使的法律后果。所以尽管被称为新《律师法》的亮点，然而律师的会见难依然如旧。
律师制度起源于刑事诉讼制度，脱胎于刑事辩护制度。刑事辩护是律师最基础的业务，也是律师最基本的职责。《律师法》最重要的任务应该是保障公民有获得律师帮助辩护的权利。而且是真正的帮助辩护，而不只是形式上的帮助。
所谓辩护，顾名思义，即以“辩”的方法、手段，达到“护”的目的。辩护就是提出理由、事实来说明某种见解或行为是正确的，或者错误的程度不如别人所说的严重。
《律师法》应该首先规范出国家如何保障律师能“辩”，其次要保障律师“辩”的有理就能达到“护”的目的。不是演戏一样的做做样子。而中国的《律师法》既不能保障律师“辩”的权利，又不能保障律师“辩”的作用。
也难怪律师法无能。美国人民获得律师帮助辩护的权利是由作为宪法修正案的权利法案保障的，美国刑事诉讼程序与美国宪法有密不可分的关系，是宪制化的刑事诉讼。美国刑事诉讼中被告的许多权利是由美国宪法保障的，经由20世纪60年代美国颇具想像力的律师及开明激进的法官在正当法律程序革命中革故鼎新，权利法案的适用疆界一再被扩展，个人权利一再被强调。而《中华人民共和国宪法》全文，没有一个“律师“的字样。有可能与律师有关的词语只有第一百二十五条最末“被告人有权获得辩护”九个字。我们的体制又不允许“颇具想像力的律师及开明激进的法官”的存在，怎么能奢望一纸《律师法》就能保障真正的法治民主呢？
美国曾经是英国的殖民地，因而英国的法律对美国法律的形成和发展有着至深的影响，诸如大宪章、人身保护令、正当程序、陪审团审理等形成于英国的法律概念和制度，均在美国的法律体系中留下了踪迹；而英国1689年制成的权利法案更对美国1789年制定的宪法有着深刻的影响，加上英国政府曾经对殖民地居民残酷镇压、任意施暴，美国人民深感个人权利重要，因而在其宪法仅仅制定两年后，美国人民便以宪法修正案的方式将阐明公民与国家间关系、赋予个个众多自由和保障的权利法案（即美国宪法第一至第十修正案，1791）包括在宪法当中，该权利法案规定的权利有：获得律师帮助辩护的权利；获得迅速、公开审判的权利；由陪审团审理的权利；获得公正、公平审判的权利；质询对方证人的权利；以强制手段取得于被告有利证据的权利；反对自我归罪的权利；证明有罪必须排除合理怀疑的权利；防止双重危险的权利。
中国曾经是众多国家的半殖民地，却没有继承他们法律中的优秀部分(除香港、澳门和台湾较多的吸收了先进法制)；侵略者对中国人民同样的“残酷镇压、任意施暴”，中国人民却没有“深感个人权利重要”，制定出什么权利法案。我们应该有理由期待我们的权利法案的早日诞生！当我国也有了美国宪法所包含的那样的权利法案时，《律师法》才能成为真正的法。
第十论：假如没有《律师法》
何以提出这个问题？
一、美国没有统一的律师法。有关律师制度的法规，散见于宪法、判例法以及律师协会制订的《律师守则》中。
二、整个英国的律师教育制度并非是高等教育制度，而是诊所式教育，即师傅带徒弟式的教育模式。英国没有司法考试这样的律师资格制度。
三、在古罗马弹劾式诉讼中，被告人可以请精通辩术的辩护人为自己辩护。诉讼代理和辩论的原则，逐渐发展成为律师辩护制度。罗马皇帝对于辩护人的作用论述道：“那些消解诉讼中产生的疑问并以其常在公共和私人事务中进行的辩护帮助他人避免错误，帮助疲惫者恢复精力的律师，为人类提供的帮助不亚于那些以战斗和负伤拯救祖国和父母的人。……我们不仅把身披盔甲，手持剑盾奋战的人视为战士，同样认为律师也是战士。因为那些受托捍卫荣耀之声，保护忧虑者的希望、生活和后代的诉讼辩护人是在战斗。”（全国律师资格考试指定用书《律师制度与律师实务》1998年7月第1版第3页）从这段话中，我们看到当时的律师和辩护人几乎是一个概念。当时的律师，“并非我们现在所了解的律师，而是一个有一些法律知识的人”。（汤维建著：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001版176页）“公元前三世纪，僧侣贵族对法律事项的垄断被取消，此后，凡权利能力不受限制的罗马公民均有出席法庭为当事人利益辩护的资格，诉讼代理行为扩大了适用范围。”（肖胜喜主编《律师执业概论》第3页），而律师法却有将律师变成新的垄断诉讼业务的特权阶层的倾向。律师法防碍了普通公民的民主权利。
莎士比亚曾发出“杀光所有的律师”的声音，也许是看到了这种现实。
四、律师的价值就在于，其没有特殊权利背景作为依靠，只是依据事实和法律维护公民的合法权利。律师是民间的法律斗士，是作为公民（当事人）的代表（代理、辩护）监督着司法的天平。律师执业不享有任何强制性权力，律师的执业权利表现为一种请求权、表达权。”这种请求权、表达权本来是每一个公民都应该享有的。所以律师的职业目标永远只是为公民争取更多的权利而不是比公民争取更多的特权。保障律师执业权利，就是保障公民享有宪法赋予的民主权利。我国的宪法、民法通则、三大诉讼法对于代理、辩护行为都已经作出了较为详细的规定。律师只是公民中能够更好的运用法律维护公民利益的先进分子，不需要专门的律师法规定其权利和义务，或者对其代理、辩护行为在这些法律之外进一步管理或约束。
…………
本文初稿写于2001年，本次修改稿于2008年12月初定稿）
附件一：
为保障诉讼当事人行使民主权利而呼唤
——与城市早报记者何晖商榷
《城市早报》
笔者的感慨与文中所述有许多相同之处：引题中所述的律师显然是外国的律师，在中国，在河南，“律师的政治地位极其低下”；“律师是民主的镜子，但一些权利机关难见律师的影子”；律师的职业受歧视，执业环境“如履薄冰”；--------但对于文中的“困扰之六，越俎代庖”笔者却不敢苟同。记者无端的将法律服务所和基层法律服务工作者的大量存在视为律师业混乱的一个缘由，这是没有道理的。
“何文”规定，“在诉讼中，只有律师可以办理刑事案件，其他任何法律工作者都没有这个资格。”这不仅是对基层法律服务工作者的限制，而且首先是对诉讼当事人行使辩护权的限制。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条规定，“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权之外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：
（一） 律师；
（二） 人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；
（三） 犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
正在被执行刑罚或者依法被剥夺人身自由的人，不得担任辩护人。”
法律赋予犯罪嫌疑人、被告人选择委托律师或其他公民担任自己辩护人的权利，“何文”怎么可以限制其只能委托律师而不能委托其他公民（包括基层法律服务工作者）担任辩护人呢？律师的辩护权和其他公民的辩护权同样是来自法律的规定和诉讼当事人的委托，基层法律服务工作者作为公民的一员，根据法律规定，向社会提供法律服务，怎么叫做“越俎代庖”呢？如“何文”所述，刑事辩护本是律师成功的摇篮，而如今一些律师视为畏途。“在80﹪以上的刑事案件法庭上，见不到被告辩护律师”的情况下，有法律服务工作者愿意承办刑事辩护业务，不畏凶险，与律师共担风险，这怎么会“严重影响了律师的执业环境”呢？
“何文”称，“业内人士戏称他们（法律工作者）是‘黑律师’、‘土律师’”。“他们中的一些人已经严重影响了律师的执业环境”。笔者甚感不解，如文中“困扰”之三、之四、之五所述，影响律师执业环境的是民主制度不健全，律师的政治地位低下，律师的职业受歧视；是立法缺失，致律师执业“如履薄冰”等等。怎么会是与律师同样向社会提供法律服务的基层法律服务工作者呢？
“何文”称，《律师法》受到了方方面面的质疑，“律师们认为，从这部法律来看，自己像是后娘养的。”然而，基层法律服务工作者与后娘养的孩子的地位还差的远。他们虽然与律师同样为社会提供法律服务，但却没有名份，三大诉讼法中皆无他们的地位，他们是法律的私生子！“何文”称，业内人士戏称他们是“黑律师”、“土律师”，笔者以为，如果这里的业内人士属于笔者之类，自称“黑律师”、“土律师”，那是对自己“私生子”地位的抱怨。如果这里的业内人士属于少数“后娘养的”，这样来中伤虽然是私生子但却与己同胞相处者，显然是不道德的。这恐怕是属于律师中的无能之辈，自己没有信心在竞争中提高自己，却以中伤别人以为保全自己之道，是不值得称道的。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（试行）第三十三条规定，“人民法院审判案件过程中，应当充分保证被告人行使刑事诉讼法第三十二条规定的辩护权利”。无论是律师执业人员，还是管理、研究该行业的专家，或者与律师有某种联系的人。甚或是所有企望社会进步的人们，都该为保证诉讼当事人行使民主权利而呼唤，这才符合法制发展的大方向。
（写于2001年9月）
附件二：谁给这个县级市的司法局和法院这么大的权力？
（不成熟的观点，求教于智者）
据省律师协会和省司法厅律师管理处编的《河南律师动态》刊载的消息称，“为进一步治理整顿法律服务市场，规范诉讼行为-----”某县级市的司法局和法院“共同制定了《法官、律师、法律服务工作者办理案件有关规定》，从2002年10月1日起执行。”
“治理整顿法律服务市场”是司法局和法院的职责吗？法律服务市场既然被称为市场，那就同其他的市场如工业品市场、农产品市场和其他服务业市场有着共同的属性。如治理整顿这样的市场的职责属于工商行政管理局而不分属于工业局、农业局和各专业部门一样，治理整顿法律服务市场的职责也不应该属于司法局和法院。因为参与这个市场的主体不仅仅是司法行政系统和法院系统的人。至于法律服务市场是否应由工商行政管理局管理或者应当由什么部门管理，则是一个更为复杂的问题。
“规范诉讼行为”，显而易见是属于立法的范畴，最低也属于司法解释的范畴，更不属于这个县级市的司法局和法院的职权范围。这个县级市的司法局和法院如果要制定什么针对内部人员的有关规定，也只能根据《律师法》、《法官法》和有关规章作出一些更为具体的规定，而无权规定针对“任何机构”、“任何个人”的“禁止”、“不得”如何如何。此“立宪”行为荒唐！
上述《有关规定》中“不允许注册律师以公民身份代理诉讼”也没有法律依据。一个人不论他从事什么职业，职务多高，他都首先是一个公民。他以公民的身份去做法律允许公民做的事情，是不应当受到限制的。若为了内部经济管理，可以规定，律师以公民身份进行诉讼代理的，……
（本文写于2005年夏天）