九乡新闻网铝合金表面处理工艺:对商业贿赂违法所得的认定计算之探讨
来源：百度文库 编辑：九乡新闻网 时间：2024/04/19 09:53:24
2010-11-3 已被阅读 0 次 □ 高尔健
《反不正当竞争法》规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。中央治理商业贿赂领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家工商总局《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》（中治贿发[2007]4号）中进一步规定：商业贿赂是在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或获取交易机会或者其他经济利益的行为。
近年来，全市工商机关查处了大批各个领域、各种类型的商业贿赂行为，对促进市场公平竞争和行业规范起到了积极的作用。
值得一提的是：工商机关在查办商业贿赂案件时，往往都会遇到一个非常困惑的问题。那就是对商业贿赂中行贿方和受贿方违法所得的认定和计算问题。笔者认为：困惑中的认定是关键问题，计算只不过是数学问题。下面笔者就商业贿赂中违法所得的认定提出以下探讨意见。
首先要明确，对商业贿赂中违法所得的认定和计算没有一个法律、法规所规定的具体方式和计算依据。哪些该算哪些不该算，哪些该扣除哪些又不该扣除，这实际上是一个在行政执法中自由裁量的问题。如何在合法、合理的基础上对商业贿赂违法所得进行认定，这需要执法办案人员对案件发生的时间、地点、背景、手段、情节以及后果进行综合分析。这种分析不仅要全面，而且要客观、公正。只有把握住这个关键问题，才能比较准确地对商业贿赂的违法所得作出一个合法的、合理的、合情的认定。我们在研究和思考商业贿赂违法所得的时候，核心问题是要考虑行为人是否通过商业贿赂的手段获取了交易机会或交易地位。按照法律规定，违法所得的认定和计算应当分别针对行贿和受贿双方，在有些案件中，还应当包括对交易有利害关系的第三方相对人（单位和个人）。因此我们在认定和计算商业贿赂的违法所得时，应当综合考虑以下几个方面的问题。
一是行贿方是否通过贿赂的方式获取从事某种经营活动的主体资格问题。也就是说，不通过贿赂，行贿方是不可能取得从事经营活动的资格。比如：一个体汽车修理厂通过给20%的干股给当地运管所，由运管所帮忙办理所有审批手续，获准成立了当地唯一一家“汽车检测中心”。之后，“汽车检测中心”实施了一系列的不正当竞争行为，获取了巨大的利益。如果没有20%的干股贿赂，个体户是不可能摇身变为“汽车检测中心”的。
二是通过商业贿赂的方式，是否实施从事其他违法行为。比如：销售（或者购买）假冒伪劣商品、销售（或者购买）涉及食品安全的商品；比如：工程出现质量问题；再比如：强制交易或滥收费用等等。
三是在商业贿赂实施过程中，行贿方是主动行贿或者是受贿方提出索贿。比如：在工程或经济活动中，招标方明确规定，必须交纳一定数额的款项才能参加竞标，中标者不退还所交的款项等。
四是商业贿赂收受方违法所得资金的用途和走向。比如：个人揣入腰包、进入集体“小金库”、作为单位其他收入发放奖金或者是用于单位（医院、学校等）事业的发展等等。
五是行贿方依靠自身的实力和条件可以或者已经获得中标或者交易机会，但由于种种原因，仍然实施了行贿行为。
六是行贿方有明显的商业目的，而所获取的利益不是通过市场的竞争能够得到的。比如：增加房地产开发的容积率、增加工程的预算和造价，改变规化和设计等等。
七是商业贿赂收受方的违法所得表面上不能用货币来体现。比如：收受的是汽车、工程、设备、电脑、或者组织出国旅游等等。这些违法所得的认定是不成问题的，但对其中有些违法所得的没收存在问题，可以考虑通过罚款来实施处罚。
八是商业贿赂违法所得的重复计算问题。比如：行贿方通过10万元的贿赂获得一交易机会，从中获利20万元。通常情况，工商机关在查办这一案件时，依法没收行贿方20万元违法所得，处1万元以上20万元以下的罚款。同时，工商机关也可以没收受贿方的10万元违法所得，处1万元以上20万元以下的罚款。笔者认为，以上处罚中就出现了对违法所得重复计算的问题，其中10万元既计入行贿方的违法所得，又计入受贿方的违法所得。是否可以考虑对行贿方的违法所得只认定为10万元，对其贿赂行为的处罚可以通过罚款来实施。比如：把罚款1万元确定为罚款10万元等。笔者之所以提出这一考虑，更多是从合理性出发。
以上提出的对商业贿赂违法行为的认定和计算问题，供广大执法办案人员在查办商业贿赂案件时研究和参考，以便正确行使行政处罚中的自由裁量。
（作者单位：市工商经检执法局）
《反不正当竞争法》规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。中央治理商业贿赂领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家工商总局《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》（中治贿发[2007]4号）中进一步规定：商业贿赂是在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或获取交易机会或者其他经济利益的行为。
近年来，全市工商机关查处了大批各个领域、各种类型的商业贿赂行为，对促进市场公平竞争和行业规范起到了积极的作用。
值得一提的是：工商机关在查办商业贿赂案件时，往往都会遇到一个非常困惑的问题。那就是对商业贿赂中行贿方和受贿方违法所得的认定和计算问题。笔者认为：困惑中的认定是关键问题，计算只不过是数学问题。下面笔者就商业贿赂中违法所得的认定提出以下探讨意见。
首先要明确，对商业贿赂中违法所得的认定和计算没有一个法律、法规所规定的具体方式和计算依据。哪些该算哪些不该算，哪些该扣除哪些又不该扣除，这实际上是一个在行政执法中自由裁量的问题。如何在合法、合理的基础上对商业贿赂违法所得进行认定，这需要执法办案人员对案件发生的时间、地点、背景、手段、情节以及后果进行综合分析。这种分析不仅要全面，而且要客观、公正。只有把握住这个关键问题，才能比较准确地对商业贿赂的违法所得作出一个合法的、合理的、合情的认定。我们在研究和思考商业贿赂违法所得的时候，核心问题是要考虑行为人是否通过商业贿赂的手段获取了交易机会或交易地位。按照法律规定，违法所得的认定和计算应当分别针对行贿和受贿双方，在有些案件中，还应当包括对交易有利害关系的第三方相对人（单位和个人）。因此我们在认定和计算商业贿赂的违法所得时，应当综合考虑以下几个方面的问题。
一是行贿方是否通过贿赂的方式获取从事某种经营活动的主体资格问题。也就是说，不通过贿赂，行贿方是不可能取得从事经营活动的资格。比如：一个体汽车修理厂通过给20%的干股给当地运管所，由运管所帮忙办理所有审批手续，获准成立了当地唯一一家“汽车检测中心”。之后，“汽车检测中心”实施了一系列的不正当竞争行为，获取了巨大的利益。如果没有20%的干股贿赂，个体户是不可能摇身变为“汽车检测中心”的。
二是通过商业贿赂的方式，是否实施从事其他违法行为。比如：销售（或者购买）假冒伪劣商品、销售（或者购买）涉及食品安全的商品；比如：工程出现质量问题；再比如：强制交易或滥收费用等等。
三是在商业贿赂实施过程中，行贿方是主动行贿或者是受贿方提出索贿。比如：在工程或经济活动中，招标方明确规定，必须交纳一定数额的款项才能参加竞标，中标者不退还所交的款项等。
四是商业贿赂收受方违法所得资金的用途和走向。比如：个人揣入腰包、进入集体“小金库”、作为单位其他收入发放奖金或者是用于单位（医院、学校等）事业的发展等等。
五是行贿方依靠自身的实力和条件可以或者已经获得中标或者交易机会，但由于种种原因，仍然实施了行贿行为。
六是行贿方有明显的商业目的，而所获取的利益不是通过市场的竞争能够得到的。比如：增加房地产开发的容积率、增加工程的预算和造价，改变规化和设计等等。
七是商业贿赂收受方的违法所得表面上不能用货币来体现。比如：收受的是汽车、工程、设备、电脑、或者组织出国旅游等等。这些违法所得的认定是不成问题的，但对其中有些违法所得的没收存在问题，可以考虑通过罚款来实施处罚。
八是商业贿赂违法所得的重复计算问题。比如：行贿方通过10万元的贿赂获得一交易机会，从中获利20万元。通常情况，工商机关在查办这一案件时，依法没收行贿方20万元违法所得，处1万元以上20万元以下的罚款。同时，工商机关也可以没收受贿方的10万元违法所得，处1万元以上20万元以下的罚款。笔者认为，以上处罚中就出现了对违法所得重复计算的问题，其中10万元既计入行贿方的违法所得，又计入受贿方的违法所得。是否可以考虑对行贿方的违法所得只认定为10万元，对其贿赂行为的处罚可以通过罚款来实施。比如：把罚款1万元确定为罚款10万元等。笔者之所以提出这一考虑，更多是从合理性出发。
以上提出的对商业贿赂违法行为的认定和计算问题，供广大执法办案人员在查办商业贿赂案件时研究和参考，以便正确行使行政处罚中的自由裁量。
（作者单位：市工商经检执法局）
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