重生我是扶苏:主权与知识产权全球化

作者：弗莱德•H•凯特      

冯玉军译 （中国人民大学法学院副教授、法学博士）

（凯特教授曾于1998在印地安那大学主持召集了主权与知识产权全球化圆桌会议，本文即为该圆桌会议论文集的主旨论文和序言。本文翻译得到中国人民大学人文社会科学2004年度青年项目《法律与全球化一般理论研究》（2003XJ017）的资助，在此谨致谢忱。）

我们今天的确生活在一场信息革命之中，计算机、网络和数字化信息在商业、政府、教育以及娱乐活动中日益重要。各类机构和个人云集于World-Wide-Web这一最为普遍的信息网络之上，万维网因此而成为人类有史以来发展速度最快的媒体；各种形式的数字介质——软件、CD、DAT、DVD、HDTV、数字电缆及数字无线接收装置——正迅猛繁殖；信息服务与信息产品已然构成了美国乃至世界上迄今增长最快和最大的经济部门，信息产业不断地创造、运作和传递信息，其经济价值远远超过了其它产业，为促进美国积极的贸易平衡做出了巨大贡献。

信息产品与服务的巨大作用及其对人类活动全方位的影响，并不仅限于美国一个国家。数字信息既是全球化的重要例证，同时也是导致全球化的重要原因。信息，特别是电子信息，或者在软盘或光盘中通过金属线或光缆传送，或者通过卫星或碟形微波卫星天线传送。电子信息简直无处不在：它真是没有边界。

基于其内在的全球化特征，信息问题始终是某些最早签订的协议、条约和组织的主题。法国和西班牙在1601年，法国和英国则在1670年就达成了双边邮政条约。[1] 1874年召开的伯尔尼邮政大会——早在关贸总协议（GATT）开放签字之前74年——就建立了今天由万国邮政联盟（UPU）来管理的多边邮政体制。[2] 这一全球性框架极其全面，而区分国内外邮件的实践困难又极其巨大，结果使得UPU规约给国内外邮件服务制定了相同的条款。[3] 此外，电子信息传送还推动了各种多边协议，并很快使之应用到商业领域。电报早在19世纪40年代就投入商用了，1849年，双边和多边协议已经很适合和便利地使电报的跨国应用得以调整。[4] 到了1865年，法国皇帝拿破仑三世在巴黎召集了一次国际会议，以制定电报的技术标准、电码以及关税。[5]其中二十个与会国家协商成立了最初的国际电报联盟（International Telegraph Union），该组织后来与无线电报会议组织合并，组建了今天的万国邮政联盟（International Telecommunication Union，简称万国邮联ITU）。简言之，在1876年电话登上历史舞台之前，就已经有一个存在了11年之久的多国电信条约架构了。[6]

正是基于数字信息具有的经济意义及其内在的全球化特征，使之对各国政府对数字信息所有和利用的规制权力提出了显著的挑战。信息这个东西，同一卡车钢铁或一车皮的煤炭有着很大不同，它很难通过法律或技术的手段予以查明或者阻滞，数字信息不仅无视国界，而且也超越了州界、疆界甚至单个机构的界限。更有甚者，一项权利内含许多信息，尤其是那些关乎商业秘密、专利或著作权保护的主体时，就更会导致实质性法律与实践问题的出现。因而，政府就会发现在信息的经济权力迫切要求政府压力增大的今天，有效管制信息非常困难，有些情况甚至是不可能的。信息全球化正在使传统的民族国家主权观念变得过时。

多边法律义务在信息管制中发挥了越来越重要的组作用。例如，早期知识产权的“伟大公约”——《保护工业产权巴黎公约》（1883）[7] 和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1886）[8] ——都只是制订了（对公民）有限的和最低的义务要求，并要求将之纳入各成员国的国内法之中。莱奇曼教授（J. H. Reichman）曾写道：“重要的是，成员国必须严格实行国民待遇，而不是仅仅是法律本身，这才能称得上是在贯彻和实现公约精神”。[9] 这样，这两个条约都高度尊重国家法，并且规定条约应当平等对待国民和外国人。

相比之下，最近制定的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）[10] 则与之相反，给主权国家强加了更为广泛和深入的义务。正如莱奇曼教授所言：

根据TRIPS协议，（各成员国）通过与国际最低标准相一致的立法，是其唯一的出发点。国家必须通过抵制外部审查进一步适用这些法律……然后，必须根据同程序与管理问题（包括救济）有关的详细标准来不断推行这些法律。权利人的实质性胜利如果不能在本国层次上转化为救济行为的话，他就会最终启动WTO的解纷机制。[11]

同TRIPS协议相顺应的是，需要“使国际知识产权制度进一步与世界统一市场相适应的的目标”。莱奇曼教授甚至已经看到：“很少有什么能够触及国家主权的敏感的神经，包括国家根据它们自己的法哲学来管理其国内法的自治能力”。[12]

一些多边组织，比如，世界知识产权组织（WIPO）与世贸组织（WTO），在日益增长的信息全球化面前并未起到更为重要的作用，但是，还有充足的理由问问：这些组织是否有能力担负起创建一个有效、平等的全球知识产权体制？事实上，这种情况下，很难就“有效”或“平等”的含义达成共识。因此，各国政府仍在与国际组织保持紧张关系的情况下，仍在努力管制知识产权。例如在美国，克林顿当局力图在WIPO之外独自加强电子信息保护，包括搜集信息集合即数据库，而国会又拒绝通过国家数据库立法。[13] 当WIPO拒绝订立更多的美国所寻求的保护（条款）包括建立签订数据库条约时，[14] 立法努力的重心便转向了美国国会，国会在1998年秋，虽曾有所考虑，但最终还是没有将昂贵的数据库保护立法纳入《千禧数字版权法案》。[15]

正如数据库保护条约议案所揭示的那样，全球化和知识产权力量，与其说是在削弱国内法的效力和强制力，毋宁说是在通过另一种或更为基本的方式上对国家主权构成了挑战。尽管知识产权问题在各国至少是某些地区是相当一致的，但其保护机制却往往是建立在极为不同的原则基础之上。例如，在欧洲国家，国内版权法保护作者的“道德权利”，认可而不是创制政府介入之前的作者的某些权利。[16] 大约在一个世纪以前，已故哈佛大学教授夏勒（Nathaniel Shaler）写道：

很明显，知识产权，毕竟是世上唯一的绝对财产……一个人从无到有，他的某些思想种子，便自在地享有这些不属于任何类型的财产权的权利……一个人，创作了一本书或发明了其它思想，他就享有财产权的创作一本书或者发明，他就享有创作权财产，就好像上帝所享有的那样。[17]

然而，美国的现行法律制度并没有为（知识财产的）“道德权利”提供有效保护。[18]保护版权也并非基于宪法方面的考虑。他们的基本观点是：保障作者在某一期限内对其作品的排他性权利，会促进科学与实用艺术的进步。[19] 刺激动机和传播言论是授予作者权利的正当理由，同时也标志着宪法对这些权利的限制。与此同时，美国政府还强调，版权保护仅限于言论的表达问题，而不涉及所表达的信息本身的问题。“版权法最基础的公理是，‘作者不可能取得对其思想以及其所传达的事实的版权’。[20] 版权法假定，作者享有对原始言论的权利，但却鼓励他人在作品所传达的思想与信息的基础上自由创作”。因此，版权法并未平等地保障言论，如果言论仅仅是一种传达观念、概念的手段，或者言论对贯彻某种观念、概念来说是必要的。按照合并学说，如果只是偶然使用作品的基础性观念或数据，法院将拒绝保护其原著、原稿作品的版权。[21]

合并学说突出了避免法律保护一种观念或事实的重要性，把其它一些能够保护的版权排除在版权法专有权之外，同允许把这种专有权扩展到任何事实或观念相比，前一种做法更可取。[22]

把“道德权利”与版权保护“激励”制度融合起来，这并不仅仅是一个对成文法修订问题，它反映了美国政府根本上或基本上不同意：国家何以与在何种程度上应该首先保护知识产权。对多边体制、全球知识产权体制不做任何承诺，这在美国将克服宪法对版权法的限制。例如，通过保护信息集合来克服这些限制，无论信息对全球经济如何重要，这在宪法上就是值得怀疑的。

信息全球化也在以其它方式上挑战国家主权，这就是说，努力实现知识产权的全球化，限制了各国利用知识产权法去追求其它目标的能力。很多国家，特别欠发达国家，已经寻求去保护公民的权利和利益，他们或者“借用”受保护的知识产权，或者分享国内知识产权商业化所带来的好处。知识产权保护全球标准迈进，还只是相对晚近的的事情。近一个世纪，美国反对参加多边版权架构，这个民族，用大卫•尼默教授（David Nimmer）的话来说，就是所谓版权“孤岛”。[23] 事实上直到1891年，美国法甚至不禁止复制非美作品。[24] 后来到1952年，美国加入了《世界版权公约》（UCC），[25] 同时却拒绝参加更为古老的、更为有力的、更为集中1886年《伯尔尼公约》。[26]

1988年，国会的态度最终发生了根本性转变，这对于美国政府加入《伯尔尼公约》来说非常必要；美国同《伯尔尼公约》的80个签字国站在了一起。[27] 推动这项运动的，大都是美国知识产权的权利人，这些人要求得到《伯尔尼公约》成员国所提供的、广阔的多边保护。[28] 简言之，只有成员国利益（主要是知识产权生产者受益）超过了不遵守版权保护多国规范的价值（主要是知识产权消费者受益）时，美国才遵守多国版权保护体制。其它国家，主要还是知识产权消费者的，说起来可能不太容易相信：多边国家主动去限制非补偿性地使用知识产权，可以很好地服务于主权所保护的国家利益。同样，有些国家，主要是为其它国家科学家提供原材料去生产专利药品、种子或其它产品的，正在质疑：高水平的多边知识产权保护能否使所有国家同等受益。

由于所有上述与其它原因，我们在努力追赶全球化步伐信息难以奏效的同时，又在经历着与国家主权知识合理并行的知识产权管制的全球化。这些发展远远还超出了纯理论利益，因为全球经济大部转向了首先受到知识产权体系保护的信息产品和服务。进而，如前所述，知识产权法全球化问题，其适用范围相当广泛，绝不限于同知识产权创作与实用相关的产业。就像信息革命那样，这些问题已渗入到了人类努力的全部领域。

为了给这个既重要又复杂的主题准确定位，印第安纳大学Bloomington法学院的信息法和商务研究所邀请了8位前沿的知识产权法学者召开了为期三天的面对面的圆桌会谈。与会者有俄勒冈大学法学院的Keith Aoki教授，多伦多大学法学院的Rosemary. J. Coombe教授，印第安纳大学Indianapolis法学院图书馆与信息科学的Kenneth Crews 教授，William & Mary大学Marshall-Wythe法学院的Trotter. Hardy教授，伦敦Queen Mary and Westfield大学商法研究中心的Chris Reed教授，Vanderbilt 大学法学院的Jerome H. Reichman 教授，印第安纳大学Bloomington法学院的Marshall Leaffer教授和David Fidler教授。

创建信息法和商务研究所的目的，是为了考察从当前所面临的各式各样的信息法问题。通过对集中工作站、出版物、万维网址以及律师、企业家、政策制定者和学者之间的紧密合作，研究所的创立便利了真正的世界性问题的解决，进而迅速地扩展了信息法领域的学术研究以及革新教学。就此项计划而言，研究所要求每个参加者就他或她本人选择的题目做一个陈述，且需定位于这样一个宽广的问题——“知识产权的全球化是否威胁到了传统的国家主权的观念？”

紧接着对每个题目的陈述之后，在对他们的描述他们对的贡献每一个参加者进行实质性的讨论当归纳成册的时候，在每项提议这后与会者们都从中生发了一个实际的讨论，与典型的那种正式提议和评论只在并未参与的观众面前通过 的会议相比，这的确是一个双向互动的圆桌会议，每一个与会者都积极参与在其中，在一种非常真实的意义上，每项提议及其讲座都不只是每个作者自身努力的反映，而是与会者集体智慧的结晶，尽管先前的声明阻止了一些与会专家在全部书中推介他们自己的专论，但所有与会学者做出的杰出贡献一定会反映在稍后的文件当中。

这次圆桌会议由Citibank银行提供赞助，它帮助提出了这个主题因为这家公司敏锐地发现了由于知识产权全球化而对全球商务提出的迅即的和有重大意义的挑战，但另一方面它却没能在挑选与会学者或各自文章题目上扮演任何角色，印地安那法学院、信息法和商务研究所以及印第安纳全球法律研究杂志都对Citibank银行的慷慨资金赞助和它对技术与知识产权的普遍性的建议深表谢意。

最后，我们向所有圆桌会议的与会者深表感谢，他们中一些人的贡献已被记录在本书中，他们之所以入选是因为他们已被公认是他们各自所代表的领域中的首席学者，然而，正如在这本书中所指明的那样，他们既是圆桌会议积极的（和无偿的）参与者，同样也是致力于研究和解决各自领域内问题而履行着特殊使用的合作伙伴。

（India Journal Global Legal Study. Submissions Fall 1998: Volume 6, Issue1. editor by Indiana University School of Law.）

附录：“主权与知识产权全球化”圆桌会议论文集篇目

Sovereignty and the Globalization of Intellectual Property Introduction

Fred H. Cate

Neocolonialism, Anticommons Property, and Biopiracy in the (Not-So-Brave) New World Order of International Intellectual Property Protection

Keith Aoki

Intellectual Property, Human Rights & Sovereignty: New Dilemmas in International Law Posed by the Recognition of Indigenous Knowledge and the Conservation of Biodiversity

Rosemary J. Coombe

Harmonization and the Goals of Copyright: Property Rights or Cultural Progress?

Kenneth D. Crews

Domain Names, Globalization, and Internet Governance

Marshall Leaffer

Controlling World Wide Web Links: Property Rights, Access Rights and Unfair Competition

Chris Reed

Notes The Gender Wage Gap: Searching for Equality in a Global Economy

Lucy B. Bednarek

Intercountry Adoption Under the Hague Convention: Still an Attractive Option for Homosexuals Seeking to Adopt?

Lisa Hillis

An Untapped Resource in Addressing Emerging Infectious Diseases: Traditional Healers

Amy Guerin Thompson

Immigration Project Introduction

Welfare Reform and Immigration: Attempting to Find a Domestic Answer to a Global Question

Kostas A. Poulakidas

Learning from Rwanda: Addressing the Global Institutional Stalemate in Refugee Crises

Leslie E. Schafer

The Trojan Horse of the 21st Century:?Immigrants, Foreign Campaign Contributions and International Politics

Kostas A. Poulakidas

The Population Implosion of the Developed World: Changing Attitudes Toward Immigration to Support Aging Societies

Leslie E. Schafer

Book Review International Law & Ethnic Conflict

Satvinder S. Juss

[1] Ludwig Web, Postal Communication, International Regulation, 5 Encyclopedia of Public of International Law 238 (1983).

[2] Id.; General Agreement on Tariff and Trade, opened for signature Jan. 1, 1948, 55 U.N.T.S. 188.

[3] Web, supra note 1, at 241.

[4] Alfons Noll, International Telecommication Union, 5 Encyclopedia of Public International Law 177 (1983); Peter Malanczuk, Telecommunications, International Regulation, 9 Encylopedia of Public International Law 367 (1986).

[5] T. Barton Carter et al., The First Amendment and Fifth Estate 38 (2d ed. 1989).

[6] See Fred H. Cate, Privacy in the Information Age 11-13 (1997).

[7] Paris Convention for the Protection of Industrial Property, Mar. 20. 1983, 828 U.N.T.S. 305..

[8] Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, Sept. 9. 1886, 828 U.N.T.S. 221 [下文作《伯尔尼公约》].

[9] J. H. Reichman, Enforcing the Enforcement Procedures of TRIPS Agreement, 37 Va. J. Int’l L. 335, 338-39 (1997).

[10] 见Final Act Embodying Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations. Apr. 15, 1994, Legal Text----Results of the Uruguay Round vol. 1(1994), 33 LL. M. 1125 (1994); Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Apr. 15. 1994, 33 LL. M. 83 (1994); Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, Annex 1C,Legal Text----Results of the Uraguay Round vol. 31 (1994), 33 LL. M. 81 (1994).

[11] Reichman, supra note 9, at 329.

[12] Id. At 339-40.

[13] NII Copyright Protection Act of 1995, H. R. 2441, 104th Cong. (1995). 萨缪尔森（Pamela Samuelson）教授写道：

克林顿政府在日内瓦所追求的数字议案，同他们在同样艰辛的岁月里递交国会通过的数字议案，几乎同出一辙。尽管这个数字议案在美国国会确实很有争议，相关执行法案甚至没有走出立委，但是克林顿当局却极力坚持要在日内瓦会议上完善，并要求早些时候的外交会议予以通过。当局官员似乎一度可以在日内瓦得到他们没有在美国国会得到的东西，1996年8月晚些时候WIPO公布的条约草案，包括这类语言，如果能在11月外交会议上不加修改，予以通过的话，将实质性地执行美国但却带有某些欧洲意味的数字议案。这种努力如果在日内瓦获得成功，克林顿当局官员必定说服议会相信：批准条约一定会确立美国在世界知识产权共同体中的领导地位，一定会增加美国版权业在世界信息产品与信息服务市场的利益。

Pamela Samuelson, The U.S. Digital Agenda at WIPO, 37 Va. J. Int’l L. 369, 373-74 (1997) （引述略）

[14] 外交会议拒绝通过美国数据库条约议案，相反，却赞成这样的解决办法，即：这个领域内的可能条约，还有许多额外工作要做。见Proposal of the United States of America on Sui Generis Protection of Databases, WIPO Doc. BCP/CE/VI/2 (May 20, 1996); Recommendation Concerning Databases, WIPO Doc. CRNR/DC/100 (Dec. 20, 1996).

[15] Digital Millennium Copyright Act, Pub. L. No. 105-304. 112 Stat. 2860 (to be codified at 17 U.S.C. Titles 5, 12, 13 (1998)). 下院法案第五个标题必将规定广泛的数据库保护。H.R. 2281, 105th Cong. (1998)

[16] 这类“道德权利”，各国各有不同，但大体包括：保护作品完整的权利（保护作品不被篡改或歪曲）；撤销权（作品出版后进行撤销、修改、否认的权利）；署名权（被认为是作品作者的权利）；发表权（决定作品何时、以何种形式公之于众的权利）。Marshall Leaffer, Understanding Copyright Law § 8.25[A] (1989).

[17] David Ladd, The Harm of the Concept of Harm in Copyright, 30 J. Copyright Soc'y 421, 426 (1983).

[18] 1990年，国会修改了《1976年法案》，创设了视觉艺术创作者归属、完整的“道德”权利。Pub. L. No. 101-650, § 804, 104 Stat. 5136 (codified at 17 U.S.C. § 106A). 新型权利的狭隘性表明美国法律中不喜欢“道德权利”，比如，这些权利仅仅适用于孤本高雅艺术作品，或者不少于200册副本的多人编辑作品。国会规定，这些权利不得用于商业用途。而且，这些权利不同于其它排他性权利，至作者死亡之日终止。见Id.

[19] U.S. Const. art. I, § 8, cl. 8.

[20] Feist Publications, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340, 344, 349 (1991).

[21] Baker v. Selden, 101 U.S. 99, 104 (1879).

[22] See Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian, 446 F.2d 738, 742 (9th Cir. 1971)（判决这样解释：“概念及其表达因而是不可分的，复制这种‘表达’并不违法，因为，这种情况下如果保护这种‘表达’，将授予这一观念专属权”）; Merrit Forbes & Co. v. Newman Inv. Serv., 604 F. Supp. 943, 951 (S.D.N.Y. 1985) （判决这样表述：“如果以多少是陈旧的方式转述作品的基础性观念，甚至是逐字逐句照抄，并不构成对该言论的侵害”）.

[23] 见David Nimmer, Nation, Duration, Violation, Harmonization: An International Copyright Proposal for the United States, 55 Law & Contemp. Probs. 211 (1992).

[24] 1891年。 见 passage of the International Copyright Act of 1891, commonly known as the Chace Act, ch. 565, 26 Stat. 1106.

[25] 见Universal Copyright Convention, revised July 24, 1971, 6 U.S.T. 2731, 93 U.N.T.S. 178.

[26] Berne Convention, supra note 8.

[27] The Berne Convention Implementation Act of 1988, Pub. L. No. 100-568, 102 Stat. 2853 (codified at 17 U.S.C. § 101).

[28] Anne W. Branscomb, Global Governance of Global Networks: A Survey of Transborder Data Flow in Transition, 36 Vand. L. Rev. 985, 987 n.5 (1983).