运城中学2016高考喜报:律师是战士不是预言家或投机商

来源:百度文库 编辑:九乡新闻网 时间:2024/03/29 03:13:33

 律师是战士

不是预言家或投机商

         —— 评滕彪、有西、陈光武论夏俊峰案

 

刑辩大师陈光武最近撰文《正当防卫难以成立,夏俊峰免死尚有希望》(下称“陈文”),对滕彪的二审辩护词和有西对滕彪观点的肯定,提出了不同意见,暂未见滕彪与有西的回应。笔者认为,滕彪和有西的论述也许有待补充、发挥之处,但决无否定的道理。

“陈文”称,夏俊锋的辩护律师腾彪,基本上是以正当防卫作无罪辩护,理由主要是“案发之前夏俊峰并不认识两被害者,无冤无仇”、“ 城管强行将夏俊峰拽上车,并带到办公室进行殴打”、“ 被害者申凯、张旭东当时的行为就构成了非法拘禁罪”以及“ 夏俊峰所使用的小刀,并非事先准备”等。

有西虽然没有完全支持腾彪的观点,但对一二审法院故意杀人罪的定性是持明确否定态度的。他认为“本案定性故意杀人是明显错误的”,理由是:“故意杀人”的动机是无法仅根据死亡后果和伤位就推定的。”、“双方身高体格情况,可以证明夏能否主动启动犯意同时去杀这两人”、“从短刀能够刺死两人,又没有追打情节看,两被害人同时非常近身可以认定……夏在何种受威胁环境下(实施)可以认定”等。

“陈文”称,“正当防卫的实施是以正在发生的非法侵害的存在为前提的。本案腾彪律师列举的非法侵害有两个,一是城管非法拘禁的侵害,二是城管暴力殴打情节的存在。就本案情况看,我认为这两点都不能成为实施所谓正当防卫的前提理由”。

“首先,认定城管非法拘禁侵害情形的存在,明显牵强。根据现行的相关规定,城管在执法过程中,遇有现场不便处置的情况,要求当事人到城管办公地点接受调查处理或暂扣涉案物品是有据可查的。至于程序是否完全合法,方法是否正确妥当等问题,属执法的瑕疵,不能由此简单认定为非法拘禁,更不可以此为由对管理人员实施所谓的正当防卫,特别是以剥夺生命为代价的防卫。”

笔者认为,在现代任何宪政国家,涉及到公民的人身权、财产权、自由权的处置,都必须要有宪法和法律的明确规定和授权。而陈文所称“根据现行的相关规定”并非宪法和法律的明确规定和授权。正如著名学者型律师邱旭瑜所说:“城管这种奇怪执行组织自投胎以来,至今还没准生证,没有任何宪法的法律依据,完全是地方政府从方便城市管理的怠政、懒政思想出发,用简单粗暴的手段处理因经济和社会发展带来的城市管理的矛盾。”“由于没有合法的依据,只能以非法和原始的暴力来面对那些所谓的城市被管理人员。”

《中华人民共和国宪法》第三十七条规定:

中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。

任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。

禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民身体。

该宪法条款的意义在于:国家、政府(宪法就是规范国家机关和政府行为的)不得随意侵犯公民的人身自由。逮捕就是政府对公民拘禁和剥夺或限制人身自由的唯一合法程序(判刑、坐牢是逮捕的继续)。其他任何对公民拘禁和剥夺或限制人身自由的行为都属于非法拘禁之列。如果除逮捕之外,政府还可以有许多侵犯公民人身自由的方法,则该条款就没有意义。

我国法律对“逮捕”没有严格的定义。《现代汉语词典》对“逮”的解释是:捉,如猫逮老鼠。对逮捕一词的解释是:捉拿(罪犯)。如逮捕归案。  

联合国在《保护所有遭受任何刑事拘留或监禁的人的原则》中,对逮捕表述为:“是指因指控的罪行或根据当局的行动扣押某人的行为。”当局对某人扣押就是逮捕。而只有逮捕以后才能限制其人身自由。这就好像要把鸟捉住才能关到笼子里。“非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行”的逮捕而限制其人身自由的,就是非法拘禁。本案夏俊峰被强制拽上车,并带到办公室进行殴打。当他逃跑时又被抓着衣领。滕彪博士认为城管对夏俊峰的行为构成非法拘禁,与当年认为公安对孙志刚的收容构成非法拘禁一样,是完全正确的,是不能以“相关规定”否定的。

“陈文”认为夏案不成立正当防卫的第二个理由是“认定城管人员暴力殴打被告人的非法侵害情形存在,证据并不充分。”

“陈文”称,“双方明显存在身体接触的情况,这是无法回避的客观事实。”但“也不过是拳掌之劳,手足之役,没有出现严重威胁被告人身体健康或生命危险的情势,在这种情况下,被告人显然没有挥刀防卫的必要性”。按照这种逻辑,似乎只要侵害人不用刀枪,也就不能称为严重威胁被侵害者的人身健康与生命,也就没有用刀防卫的必要。陈律师为什么没有看到滕彪列举的城管殴打致死的案例呢?

2000年9月6日,四川眉山县城市管理监察大队管理中队郑光永、吴顺乾、驾驶员张卫东等人上街整治乱摆摊设点将杜某乱拳击伤,唐德明被甩下货车身亡。

2001年5月29日,宁夏灵武市城建局城市监察大队执法人员强行没收锅灶时,将杨文志打死,并打伤杨建荣夫妇等人。

2001年11月12日,因与市容执法人员发生争执,安徽宿州市个体工商户张福才在多名执法人员的推搡与踢打中身亡。

2002年11月18日,26岁的青年郭战卫在西安被莲湖区数名城管殴打致死,与他同行的一名跟车青年也被打成重伤。

2003年1月2日,广东潮州市庵埠镇一名三轮车夫在与几名城管人员争执中丧命。

2003年2月,西安市雁塔区城管在小寨兴善寺东街清理占道经营时,一工作人员竟将摆摊的孕妇金昌艳推倒在地,并在金的肚子上踩了两脚。后经医院检查,金昌艳腹中的胎儿不幸死亡。

2004年7月20日,广州天河区员村街道办城管人员在野蛮执法过程中将外来商贩李月明打死。

2005年7月20日,经营蔬菜的56岁江苏农妇林红英被城管人员打死。

2005年11月19日,江苏无锡城管打死小贩吴寿清。

2006年2月16日,上海市普陀区城市管理监察大队第九分队将上海市民李秉浩殴打致死。

2006年10月9日,广西来宾市象州县的一名流浪汉被喝醉酒的城管队队长覃宗权殴打致死。

2007年1月8日下午15时40分左右,山东济阳县经一路宏伟酒业经营部老板李光春被11名城管打死。

2008年1月7日,湖北天门竟陵镇湾坝村魏文华路过该市竟陵镇湾坝村时,发现城管执法人员与村民发生激烈冲突。他掏出手机录像时,被城管人员当场打死。

2008年7月30日,重庆市渝中区两路口综合执法大队的周某等4名执法人员在大田湾体育场附近将正经营的摊贩刘建平殴打致死。

2009年3月30日,江西萍乡市开发区横板村16组村民陈某被该区城管人员一、二十人群殴致死,事后家属抬着尸体封堵了境内320国道路段,抗议城管暴行,引发近万名群众围观。

2009年10月27日,昆明市福发社区城管分队在野蛮执法时与一三轮车夫潘怀发生冲突,并将其打死。

邱旭瑜律师在《小贩杀死城管案,正义被判处了死刑》一文中指出,“根据法律的规定,一个公民对任何非法毁坏其财产,非法限制其自由,用暴力侵犯其人身的人都拥有自卫权。本案中,被夏俊峰捅死、捅伤的城管人员,完全是咎由自取,两个字“活该”,这样的人死多少都不足为惜。但是,城管虽然是一个非常流氓组织,但有地方各级政府撑腰,自然他们的利益高于任何普通的百姓,甚至高于他们的生存权和生命权。这个案件从生硬和僵化的审判过程以及结果来看,法院完全是按地方政府既定的意思在办,一切都是走过场。关健证据要不要经过认真的质证,证人要不要出庭作证等,根本无关紧要。”

邱律师指出,这又是一起典型的被地方政府绑架了的司法裁判案件,判处杀死城管的小贩死刑,等于判处了正义的死刑。”笔者奇怪的是:莫非陈光武律师也被绑架了?

《中华人民共和国刑法》第二十条规定,“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”

本案二审辩护人滕彪的辩护词称,2009年5月16日沈河区城管申凯、张旭东等十几人进行野蛮执法。多人证明十几个城管围着夏某打。夏俊峰的供述,“城管像土匪一样把锅碗瓢盆往地上扔,一城管打我后脑勺”,后又强行将夏俊峰拽上车,并带到办公室进行殴打。用拳头打他的头部,两人对夏俊峰拳打脚踢,秃头还拿桌子上的铁茶杯砸他。当时他的“两个胳膊都有伤,青一块紫一块。大腿根部有很大一块淤青。脖子、后背都有青紫,头上还有包。左耳朵二个月都一直耳鸣。

夏俊峰陈述,“到了执法队。陶冶先下车,开门。张旭东问:你农村还是市里的?我说:“这还有什么区别啊,摆摊的,都不容易。”刚进屋,后来又进来一辆车,下来一个人(后来知道他叫申凯),他进屋就骂我,开始打我,用拳头打在我脑袋和耳朵上,我就想往外跑,和申凯面对面了,马上张旭东就把我脖领子抓住了不让我跑,也打我,用拳头叮咣打,张旭东和申凯就把我夹中间了,张旭东用脚踢我大腿根部,特别痛,我右膝盖被踢跪地下了。我就去捂痛的地方,就摸到刀了。” 当时,在行凶者的非法侵害行为正在进行的过程中,夏俊峰被迫进行防卫,符合正当防卫的全部要件。

《刑法》第二十条第三款规定,“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”

高明暄主编的《刑法学》将本条第三款的规定称为特殊防卫权,亦有称绝对防卫权的。在符合本款条件的情况下“可以不问防卫行为的强度和造成的后果,对不法侵害人进行防卫,不存在防卫过当。”

我国刑法没有对行凶规定定义,<现代汉语词典>解释:[行凶]指打人或杀人,本案被害人对被告人的侵害行为无疑属于行凶的范畴,不能因为他们的身份而以什么“身体接触”、“争执”来掩盖。

因为世界上的事物比用来描述它们的语词要多得多,所以法律有时极难恰如其分的为某种行为规定出定义。对于正当防卫的理解发生异议是常见的。

甲无缘无故的殴打乙,在甲持续对乙殴打时,乙用刀将甲刺死。殴打他人是对人身的不法侵害,乙刺死甲是为了不再继续受殴打或者受到更大的伤害。是制止不法侵害的行为,属于正当防卫。即使说乙不该刺死甲,也属于防卫过当!不能不论是非的以互殴论。

反对者攻击,如果这样适用法律,该有多少因打人一拳而被杀的人呢?笔者以为,不见得比现在更多。可以用这样的事实来论证,法律规定对正在实施强奸的人可以杀死他,可现实中有多少强奸者在实施强奸时被杀呢?美国法律规定对非法侵入住宅者可以枪杀他而不负刑事责任,但美国并没有很多的人因此而被杀,只是少了中国这样的抄家、强拆住宅的事。人民法院完全应该依照法律条文的真实含义来适用正当防卫的原则。不必担心因此而有许多人被杀。相反会因此使社会正义多些,邪恶少些。

滕彪的辩护词称,“根据夏俊峰当庭回答本辩护人的提问,他根本无法确定,自己被殴打何时结束以及会有何种结果。城管野蛮执法人所共知,城管打人事件几乎天天都有,而城管殴打公民致死的案件也不在少数。在互联网上Google“城管 野蛮执法”有261,000条结果,“城管 打死小贩”有602,000条结果,“城管 暴力 致死”有782,000 条结果。城管把公民打残打死却受不到相应的刑罚制裁甚至完全没有任何制裁,这也是城管和商贩共知共享的“社会事实”。城管打人成本极低、具有殴打的动力,而夏俊峰当时对伤害后果无法预期:被打死是完全可能的。

正当防卫是同犯罪斗争的一种形式,不法侵害人往往是突然袭击,防卫人在一瞬间很难准确判断侵害的性质和危害程度,防卫人更难恰如其分的选择适当的手段和强度,不能要求防卫和不法侵害的利益和轻重、大小绝对相等。上海社会科学院法学所副研究员、法学博士肖中华在其《正当防卫的适用》的论文中指出,“身体具有明显优势的不法侵害人,凭借其体质上的优势殴打防卫人的重要部位,对防卫人的生命、健康造成严重威胁的,即使不法侵害人未使用凶器,防卫人为了摆脱不法侵害使用刀、棍、等攻击性器具反击造成不法侵害人伤亡的,也可以成立正当防卫。”申凯身高1.82米,张旭东身高1.80米,而夏俊峰才1.65米,又是身处虎狼窝,想想他在光天化日之下所遭遇的暴行和耳闻的城管打死小贩的新闻,他不能不感到自己生命和健康的危机。夏俊峰说,在那种情况下,“任何人都会做出同样的反应”,这是最典型的正当防卫的心理状态。

中国人民大学教授赵秉志指出:“如果防卫人在紧张、惊恐状态下实施防卫,防卫人往往不可能冷静的判断如何不超过必要限度进行防卫,所以在这种情况下,对必要限度的把握,应尽量宽缓,才符合社会相当性,为社会一般人观念所能接受。”我国新刑法将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度”修改为“正当防卫明显超过必要限度”,“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”,增加了无限防卫权的条款,从而降低了界定防卫过当的标准,扩大了正当防卫的范围。其立法主旨显然是为了鼓励公民勇于同不法侵害者作斗争,提高公民抵抗暴力犯罪的积极性。

综上所述,本案如果依法律来判断,不折不扣的构成正当防卫。如果以利依势,那就另当别论了。

陈文对滕彪和有西观点提出的另一异见是本案“故意杀人的定性也很难改变。称“辩护人腾彪和有西都强调被告人原来素不相识,本来无冤无仇,没有故意杀人的犯罪动机和目的等,由此否认故意杀人罪的成立,是不妥当的,间接故意杀人不需要这些要件。”就是说没有杀人的犯罪动机和目的也可以成立杀人罪。接着陈文又论了许多似乎只有专业人士才能懂的“理论”,论证夏的行为成立故意杀人罪。除非“法院有证据认定被告人防卫过当,即使出现受害人死亡的严重后果,法院一般可以以故意伤害定罪量刑。我国法律对防卫过当只作为犯罪形态考量,没有设定独立的罪名。”以陈律师看来,夏俊峰构成防卫过当的可能性也微乎其微。在笔者看来,任何一个夏案的辩护人决不可以连防卫过当也不坚持,陈文的“理论”若作为公诉词尚不致被认为是胡说八道八道,但作为以为被告人辩护为职业的刑辩律师,陈文的论述不可理喻!

“陈文”最后称,“夏俊峰保命空间尚存”,“尽管本案正当防卫难以成立,故意杀人的定性也很难改变,但被告人夏俊峰改判死缓或无期的可能性依然存在。”这是连公诉方都无法否认的客观现实,用得着为被告人辩护的律师说吗?陈文称,“暴力殴打的情况虽然很难被法院公开认定,但未必不影响法官的内心确认。至少可让法官认定有一定的防卫情节。”既然身为法官,在中国特殊的司法环境下尚可以在内心确认被害人对被告人的暴力殴打,而作为刑辩大师的陈光武律师为什么连正当防卫也不敢坚持,这哪里是在给夏俊峰辩护?既然不是在为夏俊峰辩护,那么陈与滕彪和有西观点的冲突也就可以理解了。不理解的只有陈律师何以发表这样的文字?

也许,最后的判决结果与陈律师的预测相近,陈律师是以这种预测而写作此文的。陈文称,“我不太主张辩护人一味坚持正当防卫。一来证据基础不好;二来会刺激法官的认可底线,令其反感;三是不当鼓励了被告人的对抗情绪,人为丢弃了认罪态度好的从轻情节;四是将会与实际判决结果相去甚远,影响辩护实际效果。至少不要让被告人过分坚持正当防卫的无罪自辩,给法官从轻发落留出足够的空间。”“‘正当防卫说’救不了夏俊峰。”笔者以为,即使陈律师预测的十分准确,我也不会有一丝佩服的意思。因为正如罗马皇帝对于辩护人的作用论述的:“我们不仅把身披盔甲,手持剑盾奋战的人视为战士,同样认为律师也是战士。因为那些受托捍卫荣耀之声,保护忧虑者的希望、生活和后代的诉讼辩护人是在战斗。”(全国律师资格考试指定用书《律师制度与律师实务》1998年7月第1版第3页)。律师是战士,战士在明知战斗要失败时仍然要战斗而不能投降!律师不能以单纯的胜败论英雄。作为律师,张思之并不特别为公众所知,所办案件也多因敏感而少有公开,更不为媒体报道。他自嘲为“一生都未胜诉的失败者”,可法律界却尊他为“中国最伟大的律师”。即使将来夏案的复核结果证明了“陈文”的正确,我仍然坚定的认为:滕彪博士是战士,有西是战士。美丽的苍蝇依然是苍蝇!

(刘治成,2011年5月22日,北京)