迈克泰森一拳多重:重新解释侵权行为法中的公平责任原则（二）

　　州最高法院的奥布莱恩法官认为，在那种恶劣的气候下，要求船长离开码头或者放弃汽船是极其不合适的，因为我们不能够过高地要求他们的审慎水平和注意程度。上诉人认为，在将汽船固定在码头的过程中，负责汽船的人保持着好的判断力和较高的审慎度。法官说法院同意这样的说法。上诉人还声称，因为是在那种特殊的情况下无法控制汽船，所以撞击并损坏码头的行为实际上是一种紧急避险的行为，因此他不应该对因紧急避险造成的财产损失承担赔偿责任。对此法官提出了不同的看法，他区分了两种情况，即：神力行为和紧急避险的行为。如果事故的发生完全超出了人的控制范围，那么就是神力行为，这样被告就不需要承担损害赔偿的责任。反之，如果只是紧急避险的行为，也就是有了人的干预，那么就不能够完全排除被告的赔偿责任。法官说，在这个具体案件中，如果汽船在风暴之中驶入港口而瘫痪、撞到了原告的码头而造成损害，那么原告就得不到补偿。或者，连接船和码头的绳索断裂，船体撞在码头或者其他的船上，如果船主不存在任何的过失，那么船主也不承担赔偿的责任。但是，实际的情况是，负责汽船的人故意地和直接地将船固定在那个位置，因而造成了码头的损坏，这实质上是以损坏码头的代价来保护汽船，因此船主应该就发生的损害承担相应的责任。法官说，神学家们认为，一个快饿死的人为了活命，可以采取必要的行为来保存他的生命，这不是一种道德上的罪恶。但是法官说，即使如此，我们也不能说：这个人“不”应该对他的行为所发生的损害承担赔偿的责任。另外的情况是，为了公共的利益我们可以牺牲个人的财产，但这也不能够完全排除对受害者给予法律上的赔偿。假如船主为了固定船体而征用了一根价值昂贵的缆绳，那么不管这种征用多么有道理，我们都不能够说缆绳的主人不应该得到补偿。而且在这个案件中，被告所面临的生命和财产的威胁，并不是来自原告，因而不发生防卫的问题。也不是由于神力行为完全超出了人的控制范围，因此，原告有权利获得赔偿。最后的结论是：维持原判。（43）

　　法官深入细致的分析，似乎再说什么都是多余。船长的故意局限于停留在码头和用绳索固定船只，而不是故意损坏被告的码头；其次，船长也不存在着过失，因为他以一个理智人的审慎程度在行为。船只碰撞码头的情形，也不适用无过错责任原则。在这样的情况下，公平责任原则的运用就浮出水面。但是，公平责任也不是空洞地说教，有它的逻辑。在论及生命的价值、自然道德和社会利益的公共政策之前，法官都是在进行规则的分析，也就是神力行为（不可抗力）规则和紧急避险规则。如果没有了这些规则的分析，而仅仅以一个道德家的身份在那里空谈公平，那么他的法律推理是无力的，而且一个英美的法官也绝对不会抛弃规则而在判决书上清谈公平和正义。规则的分析加上了道德的说教，整个判决书就显得充实并有说服力。

　　再看一个替代责任的案件。被告是一家开发商，是一个价值达150万购物中心的所有人及总发包商。它将购物中心的铺路工程交由一家叫做松木公司承担，19岁的原告就是这家公司的一个职员。被告知道或者应该知道松木公司会把工程转包出去，因为松木公司没有自己的卡车队。松木公司将工程转给了温索建筑公司，温索公司的卡车司机在工作的时候，卡车正好碾过原告的盆骨，原告的医疗费用为3万5千美金，但温索公司卡车责任保险只有1万美金，而标准的责任保险应该为25万美金。加之温索公司是一家财力有限的公司，原告得不到充分的赔偿。因此，原告将开发商告上了法庭，理由是：被告雇佣了经济上无赔偿责任能力的承包商，因为这个失职行为，被告应该承担原告的损害赔偿。地区法院作出了有利于被告的判决，判决理由是，一个开发商不为一个独立的承包商承担侵权行为的替代责任。原告不服上诉，后上诉到联邦上诉法院第三巡回法院，巡回法官亚当斯代表法院给出了判决书。

　　亚当斯法官说，本案所涉及到的规则是雇佣人与独立承包商的责任关系，这个方面的一般规则是雇佣人不为独立承包商的过失承担代理的责任。但是，这个规则也存在着例外的情况，在如下三种特殊的情况下，雇佣人要对独立承包商的过失承担责任：第一，雇佣人对发生损害的过失行为保有控制权，第二，所雇佣的承包商为无能力人，第三，履行合同的行为本身是一种具有内在危险的活动。亚当斯认为，原被告双方争论的焦点是：被告雇佣一家经济上不能够赔偿损害的公司，是不是属于上述第二种例外？法官认为，新泽西最高法院曾经用长篇大论来分析过这个问题，得出的结论是：“雇佣一个经济上无赔偿能力的承包商”等同于“雇佣了一个无能力的人”，因此属于第二种例外。在那个案件中，主审大法官曾做出过着名的“附带评论”：受伤害的第三人完全是无辜的，但雇佣人却有选择的权力，因此，依分配正义的观念，如果经济上无赔偿能力的承包商实施了侵权行为，那么由此发生的损失应该落在雇佣人身上。

　　就本案情况而言，原告受到了终身的残疾，由于独立承包商经济上的无赔偿能力，他得不到实际的赔偿。在这样的情况下，法官觉得有三个方面的理由应该由开发商承担赔偿的责任。第一，按照法律的精神，事故损失的负担应该由最适宜的当事人承担，而不应该由无助的受害人来承担。在这个案件中，承包商没有赔偿的能力，事故的负担要么落在开发商身上，要么落在受害人身上，比较而言，开发商是更理想的负担者，因为它是个企业，它可以通过商业活动或者责任保险将该损失消化；第二，按照侵权行为法的原则，谁有权控制导致事故的因素，谁就要承担该事故所发生的责任。本案事故原因有二，一是导致伤害的过失，二是过失地雇佣了没有经济赔偿能力的承包人，因此，开发商有理由承担责任；第三，新泽西法院的一个观点是，谁是事故行为的受益者，谁就应该承担责任。开发商雇佣一个经济实力弱小的承包商，实际上是在降低它的开发成本，这是对开发商有利的，所以依据这一点，开发商也应该承担责任。法官最后指出，上述三点都指向一个方向，这就是开发商要承担赔偿责任，因此修改下级法院的判决，做出有利于原告的判决。（44）

　　按照侵权法替代责任的一般规则，雇主不对独立的承包商承担替代责任，但这个案件是例外，他确立了这样的一个规则例外，如果雇佣人过失地选择了独立承包商，那么他也要承担赔偿的责任，称之为“非代理的责任”。这个案件揭示出来的道理是，当受害人得不到充分赔偿的时候，开发商是合适的损失承担者，这可以归结为一种公平的归责原则。同样，公平责任不是抽象的说教，它有具体的参照标准。在这个案件中，法官分析了三个方面的因素，也就是成本的分摊、损失的最小化和受益人消化风险。

　　这里反复提及区分原则与规则，主要是鉴于我国民法研究现状，总体上讲，我们抽象理论的表白多于具体法律的推理，对原理的重视超过对问题的具体研究，学者也罢，法官也罢，缺少的是对法律问题深入细致的法律分析，也就是法律规则的应用，而这在我看来，却是法律活动的核心所在，是一个国家法律水平和法学水平的重要标志。因此，英美法的具体判例可以是我们参照和借鉴的一个标准。

　　五、 公平责任的法哲学基础

　　接下来是问题，就是我们如何从理论上认识公平责任原则，也就是说公平责任责任的理论基础是什么，我称之为公平责任的法哲学基础。

　　公平是什么？这个问题的历史也许比“什么是法律？”的问题更加悠久，因为公平不仅仅是一个法律的概念，它同样是一个伦理的概念。人类对善的认识研究应该早于对法的研究，而且善或者公平这样的概念，有了太多的价值评判和主观偏见。每个人每个角度都有不同的答案，从目前学者们的成果来看，至少有三种关于公平责任原则的理论值得我们深入的研究，我分别称之为：直觉主义的道德观，分配正义与矫正正义论，公平责任的经济分析论。

　　公平就是一种善德，就是一个社会的美德，就是一个社会得以维系的人类感情。这就是公平的直觉主义解释，正如同我在离北大12公里外我的寓所里遥望未名湖旁的博雅塔，我隐隐约约地看见了塔尖，却也不甚明了，但它的确存在。这种直觉主义的公平说，在我国侵权法学者们中间比较常见，“公平责任是社会主义道德规范中的公平上升为法律责任的结果”，在当事人之间分担损失的时候，要参照各个当事人的经济状况，钱多的多分担，钱少的少分担，如此，就可以促进安定团结，缓和矛盾，调动一切积极因素，建设社会主义现代化。（45） 这种观点的持有者都会赋予法官较大的自由裁判权，因为在没有法律明确规定的情况下，要求法官根据社会的通行道德或者说一个社会的道德传统来判案并分摊财产的损失。这个观点不能够说错，也许正是后现代主义法学的一个热点，也就意味着，法律毕竟是一个民族文化的一部分，一个民族法律的成长基于这个民族长期发展起来的民族特性，不存在普遍适用的一般法律，只有各具特色的各民族的地区性的法律。这种看法中国有，国外也有，它既存在于法理学的文献，也存在于侵权法的实践。我邻居家装修的电钻影响了我的写作，他侵扰的行为是否构成一种私害呢？这要看一个普通理智人理解，普通人能够容忍，我就应该能够容忍，普通人能够容忍，我邻居家的行为就不构成侵权。中国人重视邻里间的和谐，西方人喜欢个人生活，中国人喜欢热闹，西方人喜欢安静，所以中国人私害的分贝数要求高，西方人私害的分贝数要求低。再如，名誉损害在英国和在美国的特点不一样，英国人更多强调名誉权的保护，而美国人更强调言论自由的价值。名誉受到损害的英国人无法在他的社区里安静地生活下去，而美国人大不了去另外一个州，他也许认为与其花大量的金钱和精力去应付麻烦的诉讼，还不如将此金钱和精力赚取更多的金钱。法律结果不同的原因，就在于每个民族的特点不一样，每个民族的道德观不一样。美国有这样一个经典的案件，说是一个法官激情之下未经同意吻了一下他的女下属，女下属状告法官。（46） 我曾经将此问题分别询问了一个年长的中国法制史教授，一个年轻的中国女大学生，一个在纽约某公司工作的华人，三个人的答案是不同的，教授说，肯定不行，因为中国的传统是男女授受不亲，如果他碰了女子的左臂，该女子要把左臂砍下来。女学生说，“这没有关系啊，这说明我有魅力啊，说明那个男人喜欢我啊”。美籍华人的第一反映是“绝对不行，因为他是我的上司，我们地位不平等”，我再问，难道这样不是可以显示你具有魅力吗？她想了一想说，“这也是，那要看我喜欢不喜欢他”。而在真实的案件中，法官判定被告构成欧击和精神损害，他要赔偿原告并支付惩罚性赔偿。从这个例子，我们同时可以引申出两个相悖的命题，第一，道德与法律不可分，我们的法律要增进一个社会的道德良知，因为毕竟道德是维系社会的一个重要纽带，而且在中国，这个纽带也许比法律来得更快捷更有效。第二，在一个现代的社会，道德存在着差异性，新道德与旧道德还存在着冲突，对前者，我们无法科学地认识它，对后者，我们的法律的价值取向存在着冲突。“钱多的人多分担，钱少的人少分担”，在传统社会里是合乎道德合乎公平的，但是在市场经济条件下，这是不合乎道德是不公平的，因为新“地主家也没有余粮啊”。这对矛盾，实际上也是道德直觉主义公平观所要碰到的难题。

　　公平就是正义，要弄清正义就要回到亚里士多德。引申亚氏的解释，A出资99圆B出资1圆做生意，一年后除本金后再增100圆，这新增100圆怎么分？一种分法是A99圆B1圆，也就是按照出资额分配，另外一种分法是每人50圆。两种分法体现了两种正义，第一种称为分配的正义，第二种分法体现了矫正的正义 .（47）如果A是父亲B是儿子，就按照第一种分法，因为父与子地位不平等，不平等的前提决定了差异的平等，差异的平等也是一种正义，这在罗尔斯那里称为平等的自由原则；如果A是丈夫B是妻子，就按照第二种分法，因为丈夫和妻子对家庭中的作用是同等的，通过矫正的方法达到一种平等，称为矫正的正义或者平均的正义，这在罗尔斯那里称为差别原则。伦理学家的这种思路，被法学家们应用到了侵权行为法领域。颇具影响的是艾泼斯坦教授，经过多年的思考，他于70年代以矫正正义理论解释了侵权行为法。（48） 他举例说，如果A将B置于危险的境地，最后导致了B的损害，那么不管有无过错或者危险的严重程度，A都 “应该”承担责任。他以上面我介绍过的那个紧急避险案为例说明他的观点，在那个案件中，船长不存在着过错，但是船主要对码头主承担损害赔偿的责任。教授分析，如果依照过错责任原则，码头主就不能够得到赔偿，但是船长以为与码头主受损的结果之间存在着因果关系，他称之为“A冲撞B”模式。在这个案件中，是船冲撞了码头，而不是码头冲撞了船，船是损害的原因，这就足以让船主承担损害赔偿的责任。这意味着，不管被告主观如何，因为他伤害了原告，那么就需要法律来矫正这种结果，也就是通过侵权法来矫正，以恢复到损害发生前的状态。他称，矫正正义有助于我们区分不当行为人和无辜行为人，不公的受害人有权利从不当行为人那里得到赔偿，损害事实需要一种补救。（49） 另外一个教授则称，在所谓“相互关系”的 中，矫正正义的应用更加明显。他说，被告给原告造成了危险，原告也给被告造成了危险，如果被告造成的危险大于原告造成的危险，那么被告就要承担责任。（50） 在思想史领域，把亚里士多德两种正义应用到法律领域的一般看法是，分配正义因为是基于不平等上的正义，所以适用于犯罪和刑罚，适用于侵权与赔偿，而平均正义因为是基于平等的正义，所以适用于当事人地位的平等，适用于违约与赔偿。亚里士多德没有研究过法律的具体问题，因此我们无法认定这种演绎是否准确。不知道王卫国教授把公平责任原则归结为“分配正义”是否与这种思路由有关？ 由于他没有明确告诉我们，我就只能够猜测这中间可能存在着联系。我觉得，分配正义更多地涉及到权利的配置，而矫正正义则更多的涉及到事后的补救，而侵权行为法的基本作用之一就在于补救，在于将损害回复到侵权行为发生前的状态，在这个意义上讲，侵权法或者说公平责任原则的理论基础在于矫正的正义，而不在于分配的正义，即使我们提“损害的公平分配”，也只是在字面上解释公平，至少与亚里士多德的正义论传统存在着差异。

　　将经济分析法学纳入到公平责任原则的视野，多少有点不可思议，因为自经济分析法学把它的“黑手”伸到侵权行为法领域的那一刻起，传统道德论者就没有停止过对它的抨击。布鲁斯通教授曾对波斯纳关于隐私权的经济分析有过这样的评价，“波斯纳是用大炮来射豌豆，或者是用豌豆大小的射击手来完成一门大炮的功能” ， 认为经济分析法学有点小题大做和盛气凌人。但是，经济分析法学似乎并不在意，一个方面承认法律的经济分析与传统的道德正义有着巨大的区别，一个方面他们也试图说明“风险—效率”原则也并非不正义，至少这样一种追求利益最大化的原则是另外一种意义上的正义，也就是一种新的对正义经济分析。波斯纳的口号是“财富的最大化也许是实现各种道德目的的最直接的道路”， 称“财富最大化是一种建设性和社会合作的道德——你要对社会的物品和服务拥有主张，你就一定要提供其他人喜爱的什么东西……与我们社会中占统治地位的诸群体的价值更相吻合” .这里，波斯纳的厥词多少有点狡辩，但是经济分析对侵权法的影响我们不得不面对，也许经济分析法学与道德法学的争论主要表现在他们之间截然冲突的一面，我们要思考的问题是，经济分析与传统的正义公平观之间是否有某些程度的一致性？我看还是有的，因为最小成本最大收益的观念毕竟是人类本性的一部分，而且，当我们无法用传统的公平正义解决类似于“理性”，“理智”和“合理性”的时候，数字的分析不失为通向公平的一条道路。还是以一个雇主雇员关系的案件来看一个法官的分析。此案发生于1970年的加州，原告是洛杉矶的一名警察。在高速公路上检查交通的时候，他被一个叫弗兰克的人趋车撞倒。事故后，原告遭受永久性伤害，市政府为他支付了医疗费，也为他提供残疾年金。肇事者弗兰克在一家电气公司工作，原告将这家公司告上了法庭，也就是说，将弗兰克所在的公司作为被告提起了诉讼。彼得大法官在分析雇主对雇员的替代责任理论的时候说，现代替代责任的理由则是基于一种公共的政策，即“合理地分摊危险的损失”，也就是说，雇员职务行为所发生的损害赔偿实际上是雇主的一项商业成本。雇员的职务行为导致了损害，最好的办法是让雇主来承担该损失，而不是让无辜的第三人来承担，因为雇主可以通过价格、费用或者责任保险的方式来吸收和分摊该损失，最后让社会来消化该损失。大法官说，另外一个现代的理论是说，替代责任的基础不是雇主的控制和过错，而是其企业的危险事故。因此，我们不应该去寻找雇主的过错，而应该去寻找他所从事行业的危险性；不应该去探讨雇主是否可以合理地避免事故，而应该去寻找合法企业不可避免的风险和代价。基于此，大法官最后做出有利于原告的判决。 英美法中的替代责任实际上存在着三种法理基础，第一是“雇主选择雇员的过失”，第二是“合理分摊损失的公共政策”，第三是“公司活动本身的危险性”，本案大法官采取了第二种理论，从他的分析上看，与法律的经济分析有着异曲同工之妙。最后要说的是，在论及公平责任的时候，我们现在还不能够说法律的经济分析就是一种新的公平责任的一种基础，但是，这个问题值得我们进一步地思考和探索。

　　注释

　　（1）参见史探径、张新宝、张广兴编着：《民法学研究综述》，天津教育出版社1989年版；《法学研究》编辑部编着：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版。

　　（2）王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版；王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版；王利明杨立新《侵权行为法》，法律出版社1996年版；杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社2000年版；张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版；张佩霖主编：《中国民事法律理论与务实》，法律出版社1992年版；王卫国：《过错责任原则第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，等等。

　　（3）参见韦伯：《社会和经济中的法律》，张乃根译，第九章“作为对法律形式特点的影响之统治权与世袭君权：法典化”中国大百科全书出版社1998年版。

　　（4）杨立新：《侵权法论》（上册）吉林人民出版社2000年版，第162页。另外参见王利明、张新宝着作。

　　（5）张佩霖主编：《中国民事法律理论与务实》，法律出版社1992年版，第263页。

　　（6）王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第268页；杨立新：《侵权法论》（上册）第127页。

　　（7）王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第27页。

　　（8）张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第44页。

　　（9）德沃金：《认真对待权利》，中国大百科出版社1998年版，第40页、第49页。

　　（10）参见哈特：《法律的概念》，张文显等译，第5章“法即第一性规则和第二性规则的结合”，中国大百科全书出版社1996年版。

　　（11）凯尔森着：《国家和法律的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科出版社1996年版，第32页。

　　（12）波斯纳着：《法理学》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第56页。

　　（13）每个民法及侵权法的作者都会涉及到这个问题，本文所说的三种说法，只是有代表性的观点，并不否认还存在着左右摇摆说和前否定后肯定说。

　　（14）早年版的王卫国教授也持这种观点，见王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》1987年。

　　（15）张佩霖主编：《中国民事法律理论与务实》，第265页。

　　（16）笔者手上没有张新宝教授1998年版：《中国侵权行为法》的版本，这里主要参照他1995年版的版本；另外张教授认为米健教授的观点与他一致，见米健：《再论现代侵权法的归责原则》，《政法论坛》1991年第2期。

　　（17）（18）（19）张新宝：《中国侵权行为法》第65页、第46页、第67页。

　　（20）王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第302页。

　　（21）在这个问题上，王利明教授与杨立新教授的观点一致。

　　（22）王利明主编：《民法·侵权行为法》第83页，中国人民大学出版社1993年版，王利明杨立新：《侵权行为法》第28页，法律出版社1996年版。

　　（23）参见：《民法学研究综述》和《新中国民法学研究综述》相关表述。

　　（24）参见罗尔斯：《正义论》何怀宏等译，第2章“正义的原则”，中国社会科学出版社1988年版；德沃金：《认真对待权利》信春鹰等译，第6章“正义和权利”，中国大百科出版社1998年版。

　　（25）贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科出版社1996年版，第424页。

　　（26）王利明、杨立新：《侵权行为法》第49-53页。

　　（27）《法学研究》编辑部编着：《新中国民法学研究综述》，第48页。

　　（28）（29）（30）王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》第242页、第296-298页、第295页。

　　（31）（32）罗尔斯：《正义论》第81页、第107页、第332页。

　　（33）德沃金：《认真对待权利》第238－240页。

　　（34）杨立新：《侵权法论》（上册）第163页。

　　（35）王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》第293页。

　　（36）王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第19－21页。

　　（37）克雷斯蒂安·冯·巴尔着：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2001年版，第110页。

　　（38）梅因着：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1995年版，第15－25页。

　　（39）查士丁尼着：《法学总论——法学阶梯》张企泰译，商务印书馆1989年版，第9页注释2.

　　（40）克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上）第110－128页。

　　（41）张新宝：《中国侵权行为法》第67－68页。

　　（42）王利明、杨立新：《侵权行为法》第49－53页。

　　（43）Vincent v. Lake Erie Transportation Co.， Supreme Court of Minnesota， 1910. 109 Minn. 456，124 N. W. 221

　　（44）Becker v. Interstate Properties， United State Court of Appeals， 3rd Circuit， 1977.569 F. 2d 1203， cert， denied 436 U.S. 906， 98 S. Ct. 2237， 56 L. Ed， 2d 404（1978）

　　（45）参见王利明主编：《民法·侵权行为法》第107-116页；杨立新：《侵权法论》（上册）第162页；王利明、杨立新编：《侵权行为法》第44-46页。

　　（46）Johnson v. Ramsey Country， 424 N. W. 2d. 800 （Minn. App. 1988）。

　　（47）老一代学者翻译为平均正义，新一代学者翻译为矫正正义，从含义上看，矫正正义翻译比较准确，原文是corrective justice， 分配正义为distributive justice.

　　（48）Epstein， R. A， “Nuisance law： Corrective justice and its Utilitarian Constraints”， 8 Journal of Legal Studies 49（1979）。

　　（49）参见波斯纳：《法理学》第406页。

　　（50）Fletcher， G…… P.， “Fairness and Utility in Tort Law”， 85 Harv. L. Rev. 537（1972）。 51王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》第295页。