豪雅森奴旗舰店:公私法划分与法的内在结构

　　[关键词] 公法，私法，法的内在结构，法律体系

　　公法与私法的划分问题是法理学的基本问题之一，是人类法律文明的结晶，也是建设社会主义法律体系必须解决的一个基本问题。建国后的相当一段时间，我国法学界接受前苏联法学的观点，不承认社会主义国家有公法与私法的划分。随着我国社会主义市场经济的发展和法学理论研究的深入，法学界逐渐认可了这种划分。然而对于公法和私法的概念、划分的根据和意义、二者的关系、公法与私法的具体内容等问题，学界仍缺少深入的研究，尚未能取得必要的共识，这必然会影响我国社会主义法律体系的建设。建立社会主义法律体系，核心问题就是要搞清楚中国社会主义法的内在结构，即分成几个什么样的部门和其内在联系、协调问题，因此，很有必要对这个题目进行深入的研究。

　　一、 公法与私法划分的历史及启示

　　公法与私法的划分并不是自有法律就出现的，而是法律发展到一定阶段的产物。一般认为，将法律分为公法和私法是西方法律文明的成果。早在古希腊时期，在法律领域，就有了 “公”与“私”的观念区别。著名的政治家伯里克利曾说过“在解决私人争执的时候，每个人在法律上是平等的”，“但是在公家的事务中，我们遵守法律。”“一个雅典公民是不会因为照顾自己的事务而忘记国家的”。罗马法学家乌尔比安首次提出了公法和私法的划分，他在公元3世纪的著作《学说汇纂》中写到：“它们（指法律）有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。” 查士丁尼的《法学总论——法学阶梯》进一步肯定了罗马法学家的分类，指出：“法律学习分为两部分，公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。” 关于两者的适用原则和效力，《学说汇纂》指出：“公法的规范不得由个人之间的协议而变更”，而私法的原则是“对当事人来说，协议就是法律”。罗马人关于公法和私法的划分，揭示了公法和私法的一些特征，启迪着后来法学家对这一问题的思考。然而，受当时历史的局限，罗马法的发展主要集中在私法，公法研究很不发达，它基本上属于主权者任意处置的领域。“事实上，仅仅私法才是许多世纪以来人们认真注意的对象；公法仿佛是个徒有其名的、无用的，甚至是危险的对象，罗马没有我们所理解的宪法或行政法。刑法也只是在私法周围发展，因而它基本上似乎是有关私人（犯法者和受害者或其家属）的事务，刑法实际上从未成为”公法“部分，从未达到私法那样的发展程度”。“罗马法提出了公法和私法的划分，但这样做的目的在于撇开公法——如果真的存在公法的话。换句话说，法学家谨小慎微地避开了这个危险的禁区。”

　　罗马法留给后世的文化遗产，主要是罗马私法，它的生命力在于其大多数法权关系能适应现代市场经济生活条件，“以至一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”。 “在公法方面，罗马法从未提供任何范例”。“在罗马既不曾有公法，也不曾有行政法”。关于罗马法中公法没有得到发展的原因，我国学者解释为“在罗马帝国早期，尽管私有制和简单商品经济生产比以往大有发展，那时战领区的居民己取得了罗马公民资格，但那时在社会生活中占支配地位的事实是：帝国的专制统治、奴隶制、一般平民在政治上的无权地位，等等。在这种情况下，除刑法外，很难设想有发展公法的客观环境。”

　　在王权至上的中世纪同样没有公法的地盘，但由于罗马法的复兴，在注释法学家的著作中仍然保持着罗马法关于公法与私法划分的传统。这一时期，公法关系仍然由王室立法和习惯法来调整，因而尽管罗马法对西欧中世纪各民族各地区法律制度的发展具有举足轻重的影响，但在公法方面却没有提供范例。

　　17—18世纪以来，资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成，为公法的发展奠定了基础。资产阶级在推翻封建统治，确立资产阶级的统治之后，开始把他们在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化。在政治方面，他们提出民主、自由和分权；在经济和私人生活领域，他们不仅要求财产权、契约自由等私法上的权利，而且要求自由竞争、自由贸易，把经济活动看作是纯粹私人的事，要求限制国家对经济领域的干预，认为国家的任务就是“守夜人”或“仲裁者”。于是，作为限制国家权力的现代意义的公法应运而生，公法与私法的划分具有了更现实的需要和更加明确的界限。

　　19世纪，公私法之分在广泛开展的法律编纂和法律改革实践中被普遍采用，最终作为一种制度在法律活动中得以确立。正是以公私法的划分为理论指导，大陆法系各国先后建立了双重法院系统——普通法院和行政法院。公私法划分的不断演进和发展，使这种法律分类方法与大陆法系各国的法律文化融合在一起。公法、私法的概念也随之演变为大陆法中基本的法律概念。

　　20世纪以来，公私法的划分出现了一些新的情况，公法与私法相互渗透，产生了公法调整方法渗入私法领域，私法调整方法引入公法领域等新现象，但这并没有动摇公私法划分的社会基础。

　　通过对公私法产生与发展的简短回顾，我们可以得到以下启示：第一，公法与私法的划分是自古罗马就出现的，并至今沿用不衰，这说明这种划分具有必然性和生命力，它源与社会生活的需要，反映了法律调整的规律性。第二，所谓“公法”、“私法”是在一定的意义上讲的，事实上任何法（实证法）都是与公共权力（国家权力）的运用相联系的，在这种意义上讲，任何法都是“公”的，私人是不能立法的。公私法的划分在于国家对不同社会生活领域采取的法律调整方法不同，公法更多强调的是国家权力的行使，私法则着重社会生活主体的意思自治。即公法强调的是公共权力“管”，私法着重的是公共权力“放”。第三，私有制和商品经济是产生和发展公私法的重要条件之一，公私法的划分与私有财产和商品经济的发展具有天然的联系。简单商品交换的频繁和商品经济的发展，是罗马私法发达的重要条件。“商品生产和商品交换的发展促进了其中体现的当事人权利平等、当事人意思自治等观念的流行，这在很大程度上推动了罗马私法的迅速发展。” 公私法的划分，更是与资本主义商品经济的充分发展和民族国家的最终确立有着不可分割的联系。第四，民主政治是公私法划分更加明确的重要因素。古罗马的帝国专制使公法成为一个无人敢问津的领域。中世纪的欧洲大陆，按等级的不同划分法律十分盛行，公法与私法的划分长期无声无息。17—18世纪，在法律领域发生了重大的变化，日益要求限制国家权力滥用的公法发展起来了，公私法的划分终于被正式确立在资本主义社会的法律体系中。这与资本主义民主政治的发展有因果关系。为适应资产阶级要求政治民主，平等地决定国家制度和管理的需要，资产阶级首先制定了治国安邦的总章程——宪法，以此为基础，又产生了规范政府行为，保护个人权利的行政法，刑法与诉讼法也经历了重大变革。于是，公法发展起来了，公法与私法的区分日益明显，公私法的分类最终确立。

　　二、 公法与私法划分的根据

　　公法与私法划分的根据是什么，是古今中外的法学家中一个长期争论不休至今仍未达成共识的问题。代表性的学说，有以下几种：

　　（一）利益说

　　这种学说由来已久，影响广泛。罗马法学家乌尔比安首次提出公私法之分时就是以不同利益为根据的，他认为规定国家利益者为公法，规定私人利益者为私法。后来许多法学家都赞同此说。现代利益说的学者认为，凡是旨在维护公共利益的法是公法，凡是旨在维护私人利益的法为私法。利益说从法律的实质内容或目的来确定公私法的划分，有一定的合理性。但是，问题在于，公私两种利益在实际生活中往往是交织在一起的，很难找到一条泾渭分明的界限，公共利益是以私人利益为出发点和归宿，纯粹抽象的公共利益是不存在的；个人对私人利益的追求也有边界，只有不损害他人及社会公共利益时才受法律的保护。依照利益说的标准，民法是私法，“私人自治”、“私权神圣”被奉为民法的基本原则，然而民法实行“私人自治”、“私权神圣”也是为了维护当时社会的公共利益，况且，民法中也有旨在保护社会公共利益、维护“公序良俗”的原则。被认为属于公法的刑法、刑事诉讼法也保护着个人的利益，如“罪行法定”、“无罪推定”等。为了更好地解释利益说，有人对利益说进行了修正，认为利益说应理解为：私法对两种利益不加区别，而公法则将公共利益置于更高地位。但是，由于现代利益关系的复杂性、多变性，何种利益属于社会公共利益，何种利益应处于更高的地位等问题仍然不易回答，利益说的缺陷仍然难以克服。

　　（二）主体说

　　这种学说由德国学者耶律内克首倡，得到了日本学者美浓布达吉的赞同，在法国也颇为流行。这种学说主张，划分公私法的根据在于法律关系的主体（至少有一方）是否代表国家权力或公共权力，公法调整的是国家或其他公共权力至少作为一方参加的法律关系。如果某种法律关系的任何一方都不代表国家或其他公共权力，那么这种法律关系就是私法关系。该学说的缺陷在于无法说明作为代表公共权力的一方也可以参加私法关系，如国家与私人可以订立契约。为了解释这种情况，主张主体说的学者，对其见解进行了修正，认为公法关系除了至少有一方主体必须是国家或公共团体外，而且国家或公共团体在这种情形下必须是基于公的资格或地位而实现的法律关系，才合乎标准。但是，国家何时处于公的地位和人民发生关系，才成为公法关系，主体说无法给予很好的解释。该学说还派生出强行法说，即认为公法是强行法，其法律关系不能由当事人任意变更，法律由国家机关依职权强制执行。私法是任意法，这种法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变。这种学说的缺陷在于，事实上，代表公共权力的一方可以参加许多私法关系，而在有些公法关系中，私人也可以对国家主张权利和提起诉讼，而这种权利并不是以命令而是以合同或其他义务为基础的，公法中也有合意，私法中也有强行性的、不得任意改变的规定，因此也不能以强行性或任意性作为划分的标准。

　　（三）权力服从说

　　该说认为，凡是法律所规定的内容与行使国家权力发生关联，即法律适用的主体彼此不是处于平等地位，而所定的事项又涉及管理与服从关系的法律为公法，如刑法、行政法。凡是法所规定的为私人之间关系的也即对等者、平权者间的关系的为私法，如民法。该学说一方面重视国家权力，另一方面承认个人的地位，于是在国家与个人对立观念的基础上，产生了公私法划分的观念。此学说的缺陷在于：第一，法律关系绝不限于国家和个人两个方面，在一国之内，有大量的介与国家与个人之间的团体（也称社会中间组织），如企业法人、公益团体、行业协会等。依据该学说的标准，调整社会中间组织的法律很难划归公法或私法。第二，就管理与服从的观念来说，非国家的社会团体很多也有一定的管理职能，如亲属团体中的亲子关系，法人团体中法人与其成员的关系等，都有相当多的管理与服从关系，但调整这种关系的亲属法和公司法并不因此成为公法。第三，公法也有对等关系，如平等的地方国家机构之间的关系。

　　（四）综合说

　　这种观点认为，单一根据说无法明确公私法界限。随着公私法相互渗透，单一根据说应当被将几种根据结合起来的综合说所取代。法国法学家沃林认为：“公法实际是调整公共机构和被统治者，即以国家为一方并以个人为另一方的法律，但并非公共机构和个人之间一切法律关系都包括在内。事实上，并非所有这些关系都由公法调整，它仅调整公共机构在行使其命令权时的那些关系”。这实际上是将主体说和服从说结合起来了。我国也有不少学者采用综合说，如目前多数高校使用的法理学教材认为： “凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法即为公法，而凡是涉及个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。” 显然，这种观点是综合了利益说、主体说、服从说等主张而形成的一种折中学说。它兼顾了多种学说的合理性，是一种有较强解释力的观点，但问题也在这里，即上述各种单一根据的缺陷也被综合进来。此外，综合说由于其根据的多元性使得公私法划分的根据更加模糊和不确定。

　　那么，究竟应该以什么作为公私法划分的根据呢？我们认为，公私法的划分是现实社会生活的客观需要，反映了法律发展的内在规律性，是不以人的意志为转移的。公私法划分的直接根据是是法律调整的方法，而法律调整方法，虽然不是绝对地，但基本上是决定于法律调整的对象。法律调整的方法即法律对社会关系施加影响的方式、手段、机制和类型的总和，法律调整的对象即法律调整的社会关系。一般的规律是法律调整的对象决定法律调整的方法。在现实生活中，确实存在两种不同性质的社会关系：一类需要用集中的、由上而下的“管”的方法；一类则需要用非集中的，由下而上的“放”的方法。这两类关系以及与之相适应的两类方法，都将长期存在，特别在市场经济的条件下，既需要由上而下地“管”，也需要根据生活的需要自下而上地“放”。“管”的方法和“放”的方法，也即集中的方法和非集中（任意）的方法是两种最基本的法律调整方法。集中的方法是指行为方式由法律规定，主体必须按照法律提供的行为模式行为或不行为，没有或很少有选择余地。这主要表现在法律中对禁止性和义务性规范的使用，体现了国家的权威性命令。任意的方法指主体在不违反禁令的前提下，有自行确定行为方式的自由，只有当主体不做选择时，法律提供的行为模式才被适用。根据法律调整的对象以及大体与之相应的方法对一国现行法进行法的基本分类，这是指一国一地区的法，总是内在地有两大部门群的划分：公法和私法。公法是用集中的方法调整社会关系的法律规范的总称。私法是是用任意的方法调整社会关系的法律规范的总称。

　　公法体现了社会生活要求集中、管理的方面，反映着生活中对集中、纪律、管理从属关系的需要，重心在于规定公民与国家的关系，规定政府及官员的权力、责任和义务。随着民主制度的发展，现代国家大都强调限制国家权力，以便从制度上防止权力的滥用，更好地尊重和保护社会成员的权利和自由，因此，现代公法，获得了很大的发展，日益包含了限制权力专横、保障人权的规范；日益更多地含有了“有限政府”、“权力制约”、“正当程序”和“责任政府”等原则和规范。但无论公法的内容怎么变化，它的一些基本方面仍然是确定的，公法属于法律调整中管的一种，与政府的干预相适应。公法的价值侧重于社会秩序与社会公平的维护，实现的是分配正义，其调整能量是自上而下的，主要关系到社会资源的再分配。

　　私法则体现了社会生活有本身不受国家权力任意干涉的需要，在这方面国家权力需要“放”开，让社会生活主体根据自身需要作出选择的、非集中的自由原则。在私法领域，社会关系的参加者在各种生活状况下的决定，根据预先设计好的典型化的法律规范，可以独立、自主地从自身利益出发做出。人们的行为自由、生活中产生的权利要求，获得国家权力的确认和保证。生活本身的需要、主体自主地位的保证，决定着私法存在和发展的必然性。正是私法能够保证人们按客观经济规律办事，实现商品交换中的等价、自愿、有偿，体现权利主体的自主和平等，体现着保卫人们的财产不受侵犯，保卫社会关系参加者的正当权利免受国家权力的专横干涉。私法的规范主要是授权性规范，当事人可以根据自己的需要和意志进行选择。其价值侧重于自由和效率，实现的是校正正义，它的调整能量是自下而上的，与市场经济的自行调节相适应，主要关系到社会资源的初次分配。

　　公私法的划分，在法律和法律实践中，有与人类生存相联系的更深刻的根据。这种划分实际上说明法是自由与纪律、允许与禁止、权利与义务、职权与责任的矛盾统一体。法的使命就在于能够协调这些矛盾，使之共处，达到统一，以满足人类社会生活的需要。法可以使人们在一定物质生活条件所决定的自由和纪律、允许和禁止，通过法律上的权利和义务、职权和责任的规定，达到一定的统一。法律规范是一种高度发达的社会规范，具有高度理性化、形式化的特点，能把主体在一定历史条件下的行为自由、主动性、积极性和遵守一定的纪律、承担一定的责任，有机地结合起来，使社会生活避免单纯的偶然性和任意性。个人自由的范围有多大，国家权力行使到什么程度及如何行使，这是公私法的划分首先要解决的问题。所以，公私法的关系问题实质上是国家对社会主体的社会、经济、文化等生活干预的范围和方式问题，反映着政治国家和市民社会的关系，是法律发展的内在规律，是法的内部结构，从归根结底的意义上看，这种划分是不以人们的意志和立法者的愿望为转移的。法律的调整方法取决于社会物质生活条件以及由前者所决定的法律所要调整的社会关系的性质和种类。然而，法律毕竟是客观见之与主观的东西，在一定的社会历史条件下，调整方法的选择更具有直接性。对同样社会问题可以选择不同的调整方法。采用何种调整方法来调整某一历史时期面临的社会关系和社会问题，有一般规律，但也体现着立法者的智慧、经验和技术水平的高低，有相当可创新的空间。