十岁男童受性侵害，法律空白怎么判？

　　四天后，陕西省潼关县公安局在小县城里挨家摸排，抓到了犯罪嫌疑人徐潼洛。

　　“强奸？”律师周军受关家人的委托代理此案，“这个念头在我脑海里一闪而过，顶多存在了零点零几秒，我根本不考虑这个。在现行的法律框架内，不存在男男强奸罪，考虑这个没有意义。”

　　关二林又悲伤又害怕，他认为，如果无法确认徐潼洛杀人，是不是最后只能判他猥亵男童罪。而这会让辉辉死后都不能瞑目。

　　蹊跷死亡的孩子

　　关二林还在等公安局的起诉书。

　　他不知道潼关县公安局会以什么样的罪名起诉徐潼洛。但是在2010年11月24日县里的公捕大会上，他明明听到了“以涉嫌杀人罪、猥亵儿童罪”逮捕徐潼洛，当天一共公开批捕了23名犯罪嫌疑人。

　　“徐潼洛躬着身子，手反绑着，头压得很低，都看不清模样。”关二林的母亲回忆起当天上千人在广场上围观公捕大会的场景，当时她拉出了提前印好的横幅，上面写着“杀死恶魔徐潼洛”，围观人群纷纷签名，并联名要求严惩徐潼洛。

　　“去年11月16日我孙子出事，到现在都快两个月了。”但这位老人至今仍不清楚11月15日孙子到底经历了什么。

　　“徐潼洛以前坐过牢的，奸得很，公安局的人问他他都不说，还把俺娃的衣服都烧了。”没有第三者在场，当晚的情形很大程度上依赖徐潼洛的供述。

　　从事后的监控录像里，关二林发现儿子辉辉于11月15日下午在大街上和一个穿着白帮蓝面黑翻毛的棉夹鞋老头走到了一起，随后就没有去学校，失踪了。

　　当晚，关家去公安局报案，但公安局以失踪时间不到24小时为由拒绝立案。

　　不过有公安人员提醒他们，可以去城外的白沟找找，因为几天前有人报案说在那边发现了被冻死的赤身的男童。

　　关家人心里一惊，跟着就去白沟找了，但没有找到孩子的踪迹。

　　11月16日一大早，锄草的农民在田里发现了辉辉的遗体，已经冻僵。辉辉的奶奶讲，家人看到孙子时，他身上就穿了一件薄薄的校服，皮肤满是划痕，屁股上青一片紫一片，双手抱成一团，鼻孔里沁出的血已经结痂。

　　“娃是被冻死了。”这是奶奶的第一反应，随后的尸检报告显示：辉辉全身多处擦刮伤，但没有致其死亡的外力伤害；其体内检出安定片成分，但浓度未达到致死量；心肺部有出血点，体内血液呈流动性，两心房血液颜色形状有差异。由于事发当晚低温，辉辉死亡的直接原因系冻死，而安定药物则加速了冻死。

　　法医还发现，辉辉的肛门口肌肉呈高度扩张，已无力回缩，阴茎包皮明显外翻，死前可能遭遇过男性的性侵害。

　　这是通常意义上的男男强奸，或者叫“鸡奸”。

　　几天之后，公安抓到徐潼洛时，后者供述了自己在11月15日13时左右，在潼关县城中心街东风巷口，以帮其取钥匙为由将辉辉诱骗至白沟附近的一窑洞内，强行给辉辉服用精神药物，并对其实施了长时间的性侵害后，独自离开案发现场的事实。

　　于是有邻居纷纷爆料，徐潼洛在县药材公司上班时就因为盗窃被开除还坐过牢，释放后游手好闲，与老婆分居多年，经常小偷小摸，时不时在家清洗一些小孩子的衣物，他的精神也有问题，会偷街上年轻女人晾晒的内衣……

　　七八个孩子的指证

　　“不可能起诉他强奸，更不可能判他强奸罪。”谈及此案时，潼关县人民检察院公诉科和潼关县人民法院刑事庭的工作人员均如此表态。

　　“那我到底能不能告他故意杀人？”关二林心里没底，儿子到底怎么死的到现在他还说不清楚。

　　“这个变态，他把俺娃糟蹋了一天，肯定是最后把娃推下崖摔死的。”妻子管秋丽认为徐潼洛避重就轻，她宁愿认定辉辉是被他直接杀死的，这样就可以告他杀人了。

　　金陡律师事务所的律师周军也无意纠缠强奸的事实。“实际上他都可以翻供，而这个尸检报告根本无法作为强奸的佐证，徐潼洛也有可能是用手进行的猥亵。”

　　猥亵男童，周军觉得这肯定是无可争议的，但猥亵儿童顶多被判5年。可是即便弄清楚这是强奸，他认为，那也不会改变什么，刑法上并没有将男男强奸认定为强奸罪。他已经不再考虑算不算强奸，他觉得自己的任务就是：“在现有的基础上，让这个人得到最大的惩处”。

　　“起诉他故意杀人罪吧，我还是有把握的，”周军说，“考虑当时的犯罪环境，间接故意杀人应该是可以成立的。”

　　“犯故意杀人罪能判他死刑吗？”关二林时刻盼望着徐潼洛早日接受极刑。

　　不过随后出现的情况让周军等人颇感意外。有人陆续去指证了徐潼洛。

　　“他可能糟蹋了七八个男娃，还有一个女娃，只是她家不愿意再说。”关二林的母亲说。

　　一个叫欢欢的9岁男孩和辉辉的经历有些相似，2010年11月6日，走在半道上的欢欢被徐潼洛跟上了，以找他帮忙翻窗户取钥匙为借口，徐潼洛把他拐到了城外一片空旷的田野，在给他吃完一块饼干后，看着四下无人，就把欢欢拖到了沟底一处废弃的窑洞。

　　欢欢讲述了后来的情景，徐潼洛从随身的手提袋里取出一根绳子，反绑住他的胳膊，并用矿泉水强行给他灌下三片“迷魂药”，随后自己便昏沉睡去。等到醒来，外面已是漆黑一片，他发现徐潼洛已经离开了，而自己只穿着一件秋衣，下身赤裸，袜子都不见了，于是惊恐地往外跑，摸索了半个多小时，天有些亮了，遇到路人才幸运获救。

　　几位受害者的描述与欢欢说的基本一致。实际上欢欢的事报警了，但没有立案，而其他受害者则全部选择了沉默。

　　“我们不想让孩子再受到伤害。”欢欢的家人什么也不想说，更没想过要上诉。出事之后，在浙江打工的欢欢父母闻讯回来探望，等儿子身体养好了，就出去赚钱了。

　　“他们没有这个意识，只要娃找到了就算了。”周军感到有些惋惜，如果这些家长不配合公安的调查，不提出上诉，到最后就连一个说法也没有，更不可能有赔偿。

　　“这些孩子遭遇的强奸犯罪，在最后的判决书里甚至可能连猥亵儿童罪都不会体现。”

　　同性强奸的法律空白

　　辉辉是个特例，因为所有受到侵害的孩子中就他意外死了。

　　不过现在倒是可以以杀人罪起诉徐潼洛了，“把他给杀了，不让他再害人。”关二林已经和律师周军谈了好几次。

　　而遭遇同性性侵害，辉辉并非孤例。周军也提到了近日北京市朝阳区法院的一起强奸案判决。42岁的男保安，“强奸”了一名18岁的男同事。法院最后只能以“故意伤害罪”判处被告有期徒刑1年。

　　据采访该案件的媒体人透露，因为强奸罪并不适用于男男强奸的情况，此事又涉及隐私，朝阳区法院并没有公开审理此案，也没有律师参与。庭审期间，经法院主持调解，被告赔偿原告经济损失两万元，最后被酌情轻判，当然也并未根据强奸罪来量刑。

　　而在此前，已经屡屡发生过男性遭遇性暴力事件。2007年12月15日，一名16岁少年在河南郑州被自称“北京某艺校招生老师”的男子诱骗后强暴，哭诉无门。2009年12月19日，在山西太原，18岁打工少年被男子灌醉后“强奸”，因无法求助法律，他招呼朋友将强奸自己的人暴打一顿后实施了抢劫，最后自己反而进了监狱。

　　长期致力于性学研究的学者李银河已经关注到这方面的问题，她赞成对刑法中的强奸罪规定进行修改。她说：“我国1979年制定的《刑法》中有流氓罪，其中包含了‘同性性侵害’行为，但在1997年制定的《刑法》中取消了流氓罪，同性性侵害难以再按犯罪论处，也无法按强奸罪惩处，只能以其他罪名轻判。刑法规定的强奸罪是指违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为。而实际上男性也应该是强奸罪的受害者，不能认为只有女的才可以成为受害者，同性之间的性侵害，女性对男性实施的性侵害，和男性对女性实施的性侵害都应该算是构成强奸罪，不能有区别。”

　　李银河认为，无论男女，只要是违反了当事人的意志都应该算作刑法上的强奸罪。之所以我国刑法上存在对男性遭遇性侵害的法律空白，她认为这与同性恋在中国的弱势地位或者得不到法律认可有很大关系。

　　李银河告诉记者，中国有三千万同性恋者，随着社会对同性恋越来越宽容，这个群体会凸现出来，他们之间的性暴力也必须得到制止，而扩大强奸罪的内涵就很有必要了。她还呼吁同性婚姻合法化，如果法律承认了同性婚姻，那关于同性性暴力的法律条文肯定也会有了。