证咎解释:公民、政府与制度变迁——由乔占祥诉铁道部案引发的制度分析

公民、政府与制度变迁——由乔占祥诉铁道部案引发的制度分析

刘书燃

【关键词】制度变迁　价格听证　公益诉讼
【全文】
　　
　　公民、政府与制度变迁——由乔占祥诉铁道部案引发的制度分析
　　刘书燃
　　
　　
　　目　 次
　　
　　一、制度争议缘何而起？——铁路春运涨价的合法性质疑
　　（一）铁路企业的性质：垄断性＋公用性
　　1．垄断性
　　2．公用性
　　（二）政府管制下的铁路客运定价
　　1．铁路行业的价格管制
　　2．铁路客运如何定价?
　　（三）本案分析的理论基础及方法运用
　　二、为制度争议解决寻求场所——行政复议、诉讼制度的微观分析
　　（一）复议机关与被申请机关的重合
　　（二）如何审查复议机关的不履责行为?
　　（三）抽象行政行为不可诉——《票价上浮通知》定性之争
　　（四）行政诉讼的被告与诉讼标的
　　（五）小结
　　三、正式制度安排下的非正式制度：私益诉讼&公益诉讼 ？
　　（一）个人、利益与诉讼
　　1．社会中的个人利益与公共利益
　　2．个人选择诉讼：理性人与规则遵循
　　（二）带有公益性的私益诉讼
　　1．概念误区的澄清
　　（1）公益诉讼与私益诉讼之技术性区分
　　（2）公益诉讼与国家公诉、小额诉讼、集团诉讼等概念的混用
　　2．为私益寻救济引发本案诉讼
　　3．诉讼中的集体行动——私益诉讼的公益性
　　四、源于市场原动力的行政法机制选择
　　（一）为什么要进行行政法机制选择？
　　1．资源最优配置与行政法机制选择
　　2．制度滞后引发行政法的制度变迁
　　（二）制度变迁的诱发
　　1．带有公益性的行政复议、诉讼成为一种“公共品”
　　2．诱致制度变迁的因素：“购买、消费”带有公益性的行政复议、诉讼
　　五、行政法制度变迁：价格听证制度及行政公益诉讼制度展望
　　（一）“程序正义”唤醒价格听证制度
　　1．春运提价为何需要听证？为何又没听证?
　　2．价格听证制度的供求分析及制度变迁
　　（二）行政公益诉讼制度安排之构想
　　1．增加关于原告资格的特别规定
　　2．将部分抽象行政行为纳入行政诉讼
　　一、制度争议缘何而起？——铁路春运涨价的合法性质疑
　　
　　2000年12月21日铁道部向有关铁路局发布了《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》（以下简称“《票价上浮通知》”），至2001年1月4日，铁道部公布2001年春运火车票票价上浮方案，其中规定：春节前广州、上海、北京三地铁路局始发的部分列车，节后上海、郑州、成都、南昌铁路局始发的部分列车，以及其他铁路局始发的少量运力紧张的列车，其中新型的空调车票价上浮20％，其他列车上浮30％，儿童、学生、现役军人、革命伤残军人票价不上浮。铁道部这一对铁路客运进行调价的行政行为，最终引发了一场引人注目的诉讼：乔占祥诉铁道部案（以下简称“乔案”）。此案已于2002年2月27日终审结案，但由这个案件引发的有关法律制度问题却值得我们从不同角度进行反思。本文拟从引发争议的铁路行业入手，然后逐步切入议题，对此案中的有关制度问题进行一番分析，期望能为我国行政法的制度建构提供另一种思路。
　　（一）铁路企业的性质：垄断性＋公用性
　　1．垄断性
　　在我国，铁路运输同公路、水运、民航等其他各种旅客运输方式相比，具有独特的经济技术特点和传统的优势，更因仍处于计划经济体制向市场经济体制的转轨时期，从而在事实上保持了传统的国有铁路企业的垄断经营方式。这之所以被称为一个垄断，是因为在铁路运输这个特定服务市场中，这种服务仅仅只有一个提供者，即铁道部统一指挥下的国有铁路企业1， 而其面对的却是整个市场的需求曲线，为保证垄断定价的合理性，政府对之进行价格管制即成了必须。
　　为什么会存在垄断？除了通过长期竞争中的兼并与重组而形成的最终的垄断企业，一般来说，某个行业垄断存在的原因是其他市场主体（主要是企业）认为这一市场无利可图或者说难以进入这一市场，这就是垄断障碍的存在。因而，事实上市场进入障碍是所有垄断权力的根源。垄断障碍一般可以分为两类：技术障碍和法律障碍。铁路行业由于存在巨大的沉淀成本形成了进入该行业的技术障碍，这使得国有铁路企业具有天然的自然垄断性。垄断也可以由法律规定而不是由经济条件所带来的。根据我国铁路法，铁路运输企业兼具行政管理职能，被赋予了排他性的行政权力，因而源于自然垄断的铁路运输企业同时具有了行政垄断性。
　　2．公用性
　　在此，笔者想引入“公企业”这一术语来解析铁路行业的公用性，这一用语根源于德国法中的?ffentliche Unternehmungen一词。经日本学者翻译，传入我国台湾地区，但台湾仍习惯用“公营事业”为与此相对应的主流概念，但这是否真与“公企业”概念完全相符仍需进一步探讨。对公企业的界定，台湾有三说：最广义说、广义说、狭义说。2 由于“最广义说”及“狭义说”的过广或者过狭，难以得到大部分学者的赞同，所以“广义说”比较流行，本文亦拟借此说来用于对我国大陆铁路企业的性质分析。
　　根据“广义说”，公企业概念必须包含下列三种要素：（1）在公企业的目的方面，增进社会公共利益为公企业设立的主要目的，但并不排除公企业仍可以为营利目的而设立，对此，该公企业在设立之初就应该用法律明确表明；（2）公企业所采取的手段主要是以企业的经营与提供商品、服务为手段的“非权力管理作用”，而不以国家权力行使为要素，仅在特定情形下方可运用具有权力性质的手段。（3）公企业的主体必须是以行政主体、或其设立的组织为限，因而公企业的设立、废止、整合、管理等因此受到公法性质规范的限制，若公企业行为影响到公民的利益损失，也将可通过公法救济途径来获救。
　　我国的铁路企业能否界定为一种“公企业”呢？这要看铁路企业是否符合上述的三个要素。首先，《铁路法》第五条明文规定，“铁路运输企业必须坚持社会主义经营方向和为人民服务的宗旨，改善经营管理，切实改进路风，提高运输服务质量”，从此可以看出，增进社会公共利益及服务于公众正是其设立及经营之目的，铁路企业也因此具有了公用性。此外，《铁路法》规定的铁路企业指的是各地铁路局及铁路分局，3 从这个法定的名称上我们似乎就可感受其浓浓的权力气息。“局”在我国一般是行政机关名称的“后缀”，如此听来，能以局命名的企业自然应由行政主体设立，而且其经营运作不可避免地参杂着行政权力的飞舞，这与公企业以“非权力管理作用”为要素严重相违。因而，在我国现行法制下，结合上述公企业的三个要素，我国的铁路企业尽管具有无可挑剔的“公用性”，但与其说属于公企业的范畴，不如说是行政机关附属下的一个行政职能机构，或者说仍是以往计划经济体制下的政企合一体。4各铁路（分）局，一方面作为铁路运输企业，与铁道部之间是一种被管理者与管理者的外部行政法律关系；另一方面则作为铁路管理部门，与铁道部又是一种行政机关内部的上下级之间关系。5
　　（二）政府管制下的铁路客运定价
　　1．铁路行业的价格管制
　　在当代，我们更习惯将垄断视为具有设定价格的权力。特别是在行政垄断的环境下，如我国电信行业中的中国电信集团，虽经过几次大的拆分，仍形成不了有效的行业内部竞争，各次拆分后的企业集团依然保持着牢不可破的垄断地位，延续着电信行业的高价收费。如前所述，我国铁路企业改制进行比较晚，在我国市场经济体制已经日趋完善的今天，政企合一的国有铁路企业仍控制着该行业的运营，而且铁路运输业同时具有公用性，其定价行为将影响到广大的潜在消费群体，应该受到政府的价格管制，因而铁路运输服务的定价事实上并非铁路企业能独立自主的事情。
　　根据我国《价格法》第三条规定，价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。6 在我国市场经济体制建立过程中，尽管铁路运输业内部具有垄断性，但是从整个运输业看来，铁路运输却与公路运输、水路运输、空中运输等其他运输行业展开着激烈的竞争。由于铁路运输与其他运输业相比更具公用性，因而其国家对其的价格控制一直未有放松，这也使得铁路运输市场的发展落后于其他的运输市场。为了促进整个运输业的健康发展，国务院、国家计委及铁路行政主管部门开始逐步改革并试行新的客运价格行政管理体制，拟从原来的政府定价改为政府指导定价制度，而正是在铁路客运价格决策机制的改革过程中，由于在决策制定程序上出现了瑕疵，忽视了利害关系人参与决策制度的建立和完善，引发了乔占祥诉铁道部这场市民挑战政府的行政官司。
　　当然，这场官司仅仅是对政府价格管制中的决策程序提出的质疑，并非旨在撼动政府对铁路行业的价格管制体制。由铁路企业自身性质所引发政府的价格管制仍将继续存在，政府因此将继续做出更多的价格决策行为，这也将继续影响社会中众多公民的切身利益，为此我们必须对现有制度进行分析，完善我们的制度，使其能够为更多受到行政行为影响的公民提供救济途径。
　　2．铁路客运如何定价?
　　在乔案中，铁道部向法庭出示的证据有国家物价局颁布的《有关部门分工管理价格的重要商品和交通运输目录》，用以证明客运票价为政府定价范围。这说明，在政府定定价模式下各铁路企业无权参与制定客运价格。铁路客运定价根据《价格法》及《铁路法》应当由国务院价格主管部门和铁路行政主管部门联合制定，并应当按照规定报国务院批准。7 铁道部接着出示了国家计委《关于对部分旅客列车实行政府指导价的请示》（计价格【1999】1862号）及国务院对此请示的批复（国办【1999】2921号文），以此证明经国务院批准旅客票价由政府定价改为政府指导价，国家计委并因此获得了原来由国务院行使的制定和调整铁路客运票价的审批权。8依此，铁路部分客运票价转为政府指导价模式，而这种模式下，客运票价的制定及调整首先由铁道部经过市场调查、拟定政府指导价实施方案，并报送国家计委审查，国家计委可在国务院授其批准的权限范围内予以批准。最终经过批准的实施方案，将由铁道部发文通知各铁路企业，各铁路企业则可依据基准价，在浮动幅度范围内享有有限的自主定价权。
　　由上可知，铁路运输服务价格自始就并非由市场定价，而是政府指导定价或政府定价，这就牵涉到政府以何种行为方式做出价格决策的问题。乔案的发生，使得政府制定价格决策时该如何遵守法定程序的制度争议得以浮出水面。
　　（三）本案分析的理论基础及方法运用
　　关于人与社会，黑格尔在其著述中对市民社会的原则有过这么论述：具体的人作为特殊的人本身就是目的，……每一个特殊的人在本质上是同另一些这种特殊性相关的，所以每一个特殊的人都是通过他人的中介，同时也无条件地通过普遍性的形式的中介，而肯定自己并得到满足。9 在他看来，社会中每个人都以自身为目的，在个人的眼里其他一切都是虚无。个人之外的他人即成为个人实现目的的手段，人们因此而互相发生联系，其中个人在满足他人福利的同时也满足了自己。其学说尽管有些极端个人主义化，但我们可以从其论述中窥见个人与社会伦理之端倪，这有助于我们从个人动机出发，来分析社会中的制度现象。可以发现，所有社会现象或集体选择，诸如制度，都有待内生化，并可用人类个体行为来解释。因而，社会科学的理论一定程度上就是人类个体行为理论，我们对于制度尤其是法律制度的研究，重点也在于说明既定制度如何指引、制约个人行为及个人行为如何产生新制度和制度变迁。
　　现代行政法的平衡论的阐释者在其文中宣告：理性的法律制度在很大程度上可归结为平衡性。平衡论是关于现代行政法的价值取向、运作机制以及调整功能的基本理论体系，是现代行政法的基础。行政法的制度创设与制度变迁，在很大程度上都是在自觉或不自觉地以平衡论的制约机制与激励机制作为理论依据，以求构建出一个有利于整合效率与公平、公益与私益的行政法律制度体系，实现行政法主体的利益的最优化配置，从而推动行政法的制度安排10从失衡走向平衡。11
　　乔案的发生，实际上是个人在现有制度激励机制下的选择结果，但同时也受制度制约机制的制约，现有制度安排是无法解决其中隐含的问题的。该案的审结，却可促使社会中产生新的制度安排，并可诱发一场行政法上的制度变迁。在乔占祥诉铁道部一案中，铁道部作出春运提价的价格决策是否遵守了法定程序——价格听证程序成了引人注目的焦点问题，这也即成为引发整个案件的制度争议。透过该案的焦点，概览整个案件的进程及结果，却也引发我们对现行行政复议、行政诉讼制度的反思。在微观上，如价格决策最终所表现出来文件——《票价上浮通知》之定性也成为诉讼争辩的一个焦点，将促使我们重新审视我们行政诉讼中关于受案范围的规定。在宏观上，笔者将尝试结合经济学分析方法对该案引发的公益诉讼话题进行一番解析，进而构建出一种制度变迁模式，为我们社会选择理性的法律制度提供一种思路。
　　
　　二、为制度争议解决寻求场所——行政复议、诉讼制度的微观分析
　　
　　在上面一节中，笔者分析了铁道部的春运涨价如何引出了一场涉及政府价格决策制度的争议，并提出了分析问题依据的理论基础和拟采用的方法；在本节中，笔者将结合案情对为这场制度争议解决提供场所的行政复议、行政诉讼制度进行微观上的分析。
　　（一）复议机关与被申请机关的重合
　　根据我国《行政复议法》第十四条规定，对国务院部门的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门申请复议；对复议决定不服的，可以向人民法院提起诉讼，也可以向国务院申请裁决，但国务院作出的裁决为最终裁决。依此条规定，乔占祥对铁道部发布的《票价上浮通知》不服，只能向铁道部申请复议，这种制度是否妥当，有待于我们分析后方能作结论。
　　“谁也不能作自己案件的法官”，这是英国法“自然正义”原则的首要要求，其本意是法官没有资格裁决他可能或可以正当的被怀疑他会偏私的案件。尽管在此原则之外，英国也存在触犯这一原则的判例，如发生于1852年的有关枢密院院长科顿汉姆一案，但这个原则在英国法上是如此重要，以至于柯克大法官认为它甚至应凌驾于议会法律之上。如今，该原则自然普遍适用于英国地方治安官的职能活动，不管是司法性，还是行政性的行政活动。12我国的行政复议程序本质上仍是一种特殊的行政决定过程，是否也适用该法律原则呢？通常情况下，被申请的行政行为由原作出行政决定机关的上级行政机关实行复议审查，而非由原决定机关自我审查，这表明我国的行政复议制度的创设，亦是在某种程度上贯彻“谁也不能作自己案件的法官”之法治原则。
　　根据我国通行的行政法教科书所述，行政复议是一种具有司法性的行政行为，13 其要解决的行政机关与行政相对人之间的因行政行为而发生的争议，因而在复议过程中应有独立于争议双方之外的中立的第三方存在。为此，一个完整可行的行政复议过程中必须有行政复议机关、复议申请人、被申请人三方。而对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服，仍向原机关申请复议。这尽管是行政复议制度中的一个例外，但如此规定，似乎是在给作出决定的原行政机关一个自我反省、补救的程序，而在我国高层行政机关法制意识也并不浓厚的现状下，这种制度设计无疑并不能为行政争议的提供有效的解决途径。况且，对行政行为的妥当性审查主要是在行政复议阶段进行，而法院主要对行政行为的合法性进行审查。象省部级行政机关这样的高层行政机关通常代表着丰富的行政经验和高度的专业水平，这使得他们在自我审查时很难再在事实认定及行为妥当性问题深入审查，而可能仅停留在对有无明显法律错误的审查上，这是有违行政复议制度创立之本意的。
　　根据我国现行行政复议制度，在乔占祥向铁道部申请复议案中，出现了复议机关与被申请人的重合。由于该案复议程序存在上述制度弊端，在这种制度安排下作出的复议决定是难以令人信服的，也促使着这一由春季涨价引发的行政争议进一步扩大，并最终跨进至司法审查的“门槛”。
　　（二）如何审查复议机关的不履责行为?
　　在乔占祥向铁道部申请复议案中，值得我们关注的另一个关于复议制度的问题是：复议机关在复议过程中的不履行职责行为如何寻求救济，可否对之提起行政诉讼？根据我国《行政复议法》第七条及第二十六条规定，公民在申请行政复议时，可以对作出行政决定所依据的部分抽象行政行为一并提请审查，而复议机关有职责在对具体行政行为审查之前先行处理，或者移送有权机关依法处理。据此，乔占祥就《票价上浮通知》向铁道部申请行政复议时，同时将其所依据的国家计委价格【2000】1960号《关于部分旅客列车票价实行政府指导价有关问题的批复》一并提请审查。14
　　既然复议申请人附带提出了对作出具体行政行为的依据的审查申请，作为复议机关的铁道部即应当履行对之先行处理或移送有权机关先行处理的职责。但是案件事实表明，铁道部实际上并没有将国家计委价格【2000】1960号批复移送有权机关处理，这是否构成铁道部在复议过程中的一个不履行法定职责行为呢？铁道部可能会如此辩解，其有权决定哪些抽象行政行为符合移送条件，那些没有移送的文件自然因为其不符合转送条件之故，这属于复议机关的自由裁量权，因而铁道部在此问题上不存在不履行职责的问题。当然，铁道部做如此辩解在法律上是完全可以站得住脚的。而且在事实上，乔占祥附带提请审查的国家计委价格【2000】1960号批复文件，应该说只是国家计委与铁道部之间的内部行文，并不属于行政复议法第七条所规定的抽象行政行为范畴，严格说来，也不能作为铁道部所发《票价上浮通知》的依据，因而要说铁道部在此问题上存在不履责行为是牵强的。15
　　但是，假如乔占祥附带提请审查的文件完全符合《行政复议法》第七条规定，也正是《票价上浮通知》的依据，如果铁道部也没有履行移送有权机关处理的职责，而径自就具体行政行为作出复议决定，那么复议申请人如何获得救济呢？这可能存在两种情形。如果复议决定改变了原具体行政行为，那么复议申请人可以以复议机关为被告提起诉讼，法院在案件审理过程中可能对此进行审查。如果复议决定维持原行政行为，则复议申请人将只能以原行政机关为被告起诉，而对复议机关的不履责行为却是无能为力，无法获得司法救济。因为法院在由此引发的案件中不再审查复议行为，原告对之提出的诉讼请求也难以获得法院的支持。乔占祥诉铁道部案中就是这么一种情形，尽管铁道部既是原行政机关，又是复议机关，但法院仍坚持只审查其原来的具体行政行为，而将复议行为排除在受案范围之外，不予审查。通过上述分析，笔者认为这作为《行政复议法》与《行政诉讼法》衔接中的一个断点，应引发学界为解决该问题开展研究。
　　（三）抽象行政行为不可诉——《票价上浮通知》定性之争
　　前以提及，《票价上浮通知》作为政府价格决策行为最终表现的一个文件，对其定性成了诉讼中的一个焦点。这个问题为何会引起双方的极大争议？这根源于我国行政诉讼法关于受案范围的规定。根据《行政诉讼法》第十二条第（二）项及最高人民法院颁布的司法解释第三条，人民法院不受理对行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼，即行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件不接受法院的司法审查。
　　据此，在乔占祥诉铁道部案中，铁道部以其发出的《票价上浮通知》属于抽象行政行为做辩解，笔者认为这是逃避司法审查的消极心态的一种表现，是不可取的，也是站不住脚的。因为铁道部在乔占祥向法院起诉之前已经就涉及《票价上浮通知》的争议经历了一个复议程序，并作出了维持性行政复议决定，而非直接驳回乔占祥的复议申请。根据行政复议法规定，行政复议审查的是具体行政行为，这表明铁道部在复议过程中已经认定了《票价上浮通知》为具体行政行为这一法律事实，又怎能在之后的行政诉讼过程中以其属于抽象行政行为为由做辩解呢？行政机关行使公权力，服务于民，也应该遵守诚实信用原则，其中要求之一就是禁止反言，这也就是英美法系司法实践中经常采用的“禁止反言” （estoppel）原则16。我国行政法上虽然没有关于此原则的专门论述，但是在民事诉讼程序中，当事人在法庭上承认的事实，法院是可以直接采纳的，当事人不得反悔，这应视为“禁止反言”原则在我国诉讼程序中的一个应用。
　　当然，法院在审理过程中重新审查了《票价上浮通知》的性质问题，并认定该通知为“针对有关铁路企业作出并设定和影响有关铁路企业经营权利和义务的具体行政行为”。其做法亦无不妥，因为法院活动受行政诉讼法中有关受案范围的限制，但由于我国行政机关的行政行为很不规范，行政机关作出的很多决定实际上是很难区分其属于哪种行为的，法律和司法解释中对此的规定又缺乏可操作性，那么将何种行为解释为具体行政行为而纳入行政诉讼受案范围成为法院的司法自由裁量权。法院是否应该享有这方面的自由裁量权，我们可以另行探讨，但是由于各地法院的做法不一，不同法官的主观认识也不一，司法权在此问题上的自由裁量却可能使得抽象行政行为与具体行政行为之间的区分更加模糊，同一案件可能因为时间、地点不同受到截然不同的对待。长而久之，尽管人们会对不同行为引发新的诉讼请求，但可能由于其性质未决而无法确定其是否具有可诉性，这就形成了司法上的不确定性因素，而法制的目标是为了减弱人们生活中的不确定性，为人们提供一个可预期的制度环境。因而，笔者认为，抽象行政行为既然难以区分，我们不如将其纳入行政诉讼受案范围进行审查，但依然可以将少量机关颁发的特定文件以法律形式排除在外，这也符合我国行政诉讼制度发展的趋势。
　　（四）行政诉讼的被告与诉讼标的17
　　乔占祥在诉讼中除了提请撤销铁道部的《票价上浮通知》外，还请求法院撤销《复议决定》，并责令被告履行复议法中规定的审查或转送审查的法定职责。对此诉讼请求，法院认为《复议决定》是维持原具体行政行为的行为，依据《行政诉讼法》第二十五条第二款及最高人民法院司法解释第五十三条第一款规定，乔占祥应当以作出原行政行为的行政机关为被告，并对原行政行为提起诉讼。因而乔占祥坚持对《票价上浮通知》和《复议决定》同时提起诉讼是缺乏法律依据的，在此案件中，复议行为不属于案件审查范围之内。结合案情和法条进行分析，笔者认为其中存在如下疑点：
　　行政诉讼法第二十五条第二款规定的仅仅是经过行政复议的案件如何选择被告的事项，并没有对行政诉讼中关于诉讼标的这个事项作出规定，但法院在判决中却以此推定出：行政诉讼标的也必须依照被告的不同而应有所取舍。这无疑是在个案审理中对《行政诉讼法》进行司法解释，并因此来为回避或驳回原告的诉讼请求寻找法律依据。其实在本案中，由于原行政机关与复议机关重合，根据行政诉讼法规定，不论铁道部维持或者改变原行政行为，都是该案被告，这无可置疑。在此特定情况下，原告可否同时就被告作出的原具体行政行为及维持性复议决定提起诉讼呢？笔者认为，原告应当可以同时起诉，因为法律并没有规定其不能对维持性复议决定提出诉讼请求，也没有规定行政诉讼过程法院中仅审查原具体行政行为。行政复议决定不管是维持还是改变原具体行政行为，都影响到当事人的权益，只要当事人向法院提出了审查请求，即表明其中存在着有争议的法律关系，这应成为案件诉讼标的之一，法院理应以积极的态度去审理。尽管现行法律只是对行政诉讼被告的选择作出了详细规定，并没有对行政诉讼的诉讼标的作明确规定，这不能不说是一个缺憾，但这不应该成为法院回避原告一些诉讼请求的理由。
　　（五）小结
　　经过对上述四个问题的分析，笔者发现尽管现有制度能为个人提供一个为自己利益寻求救济的途径，由于复议和诉讼中出现了一些难以回避的问题，这种救济制度仍存在相对的滞后性，难免让权益受到侵害的公民为实现其不断增长的经济利益的需要，因而产生出对制度新的要求，并呼唤着行政法制度的“与时俱进”。
　　
　　三、正式制度安排下的非正式制度：私益诉讼&公益诉讼 ？18
　　
　　在铁道部春运提价引起的制度争议话题牵引下，前面我们已经对为解决该争议提供场所的行政复议、行政诉讼制度进行了微观上的反思，但这些分析仅仅停留在法律技术层面，并不能给我们从宏观上进一步把握这个案件提供制度上的分析。学界通常认为，我国目前尚未建立起正式独立的公益诉讼制度，但透过乔占祥诉铁道部这一案及媒体报道的其他案件，我们似乎可以看出在我国行政诉讼的具体案件中却已经有了公益诉讼之实，那公益诉讼究竟是怎么如何出现的，并成为人们生活中为集体利益寻求救济急需却又缺少的一种制度呢？本节拟从私益诉讼与公益诉讼对比的角度来对之进行分析，目的在于阐释因此引发的诉讼救济上对一种对特殊制度需求——公益诉讼制度。
　　（一）个人、利益与诉讼
　　1．社会中的个人利益与公共利益
　　利益是人类社会的永恒话题，曾有西方学者说：“利益是不属于任何更广泛的逻辑种类的词汇之一，无法以通常的方式来定义。”19 因而对于利益一词，我们无须定义，但对于社会中的个人利益与公共利益，我们却有必要将其明晰。为此我们首先要理解什么是个人利益，否则谈论存在于社会共同体的公共利益便毫无意义。抛开“自私自利”等感情因素的干扰，个人利益客观上是无时无刻不在的，其根源于个人的自然欲望。因而无论在何种社会环境下，个人都会自然生出为满足个人需要的利益需求，这主要体现为对包括个人生存、发展、享乐等利益载体的追求。社会作为人的组合，个人对于自身的利益的追求与享受将构成人类社会利益的终极归宿。
　　公共利益与个人利益有着密切关系，因而学者对于公共利益的论述也主要是从与个人利益相对的角度来进行。公共利益虽然存在于个人利益之中,且它的真实性的确证离不开个人利益的实现,但它确实不应是个人利益的简单总和,也不可能完全归结和还原为具体的个人利益，而且个人在其行为中对公共利益的考虑往往成为个人道德水准的评价指标。公共利益是个人利益的有机总和,这种利益总和使某种普遍合理的利益得以生成和延续。只有这种普遍合理的利益才有资格成为某个社会共同体行为的目标和衡量个人行为道德价值大小的根据。20
　　可见，公共利益是一种具有自身独特性质的利益,它是把单个的个人联结成有机整体的纽带,是脆弱的个人得以成长的母体，每个个人都受可能从中汲取营养，成为其中的受益体。但作为一个极具包容性的概念，社会公共利益这一话语内涵伸缩性极大，从而具有极大的模糊性。它甚至可能被误认为能够包容国家利益、集体利益抑或不特定他人的利益，既可成为公法上的概念表现为虚拟的神圣不可侵犯国家利益，也可以作为私法中概念而包容着市民社会中切实可获的民事权益。这一方面是概念难以界定所引致，另一方面也是人们有意或无意混用概念所造成的后果。
　　其实，在我们尚未弄清“社会公共利益”之真实涵义时，“社会公共利益”一词在我国已经成为立法语言，并频繁出现在我国诸多不同类型的法律条文之中。21 这种立法，更多的应是在表明一种立场，仅仅是起着一种宣示性的作用，在司法实践中并未能达到立法者的本来用途，或者说立法本身也并不清楚其要表达何种用意。22就一个制度分析者和创设者而言，对于公共利益概念之理清即成为必须，而且将之与国家利益、集体利益区分开来尤为必要。因为在现在的话语环境中，这些利益已经日趋模糊化为一个利益——公共利益，这应引起我们的反省。
　　国家利益不应混同于公共利益，国家利益通常是作为一个政治上概念出现，本应是一国之内个人利益与公共利益矛盾的产物，对外昭示着国家主权的存在。国家依法设立的权力机关应该是国家利益的忠实代表，这是无可置疑的。在我国，集体利益根源于我国法律上关于集体所有制的表述，但由于我国法律关于集体所有权和国家所有权界限的规定的模糊，因此而推出的集体利益的利益主体却是混乱不清的。但不管集体利益是否能够被清晰的界定出来，笔者认为集体利益不应与社会公共利益混杂起来。因为，不管如何界定集体利益的主体，这都是存在着相对的界限的，都存在一个或虚设或切实的利益承担体。集体利益本质上仍应视为整个社会环境下的一个私益集合体，其与其他个人利益或私益集合体共同构筑起整个社会的公共利益。
　　在将公共利益与国家利益、集体利益划清界限之后，我们对社会公共利益应有如此清晰的认识：尽管从表面上看，公共利益是一个社会共同体个体利益的汇合，其中任何一个独立的利益体都应可能成为其中的利益承担者；但具体到个案时，公共利益的担负者将变得凸现，并具体化为个人利益，哪怕该个人的私益并没有遭到实际侵害，只要其私益存在被侵害的可能性，都可以因此得以通过一定途径获取救济，以避免自己及他人将受到侵害。
　　2．个人选择诉讼：理性人与规则遵循
　　铁道部颁发《票价上浮通知》后，这影响到成千上万的乘客，实际上触发了整个社会公共利益的增减，每个已经购买涨价车票的乘客和可能乘车的人们都成为其利害关系人。反观铁道部作出的通知，其颁发施行却存在是否应该履行价格听证程序的制度争议，但人们多无奈的接受了通知施行后所带来的价格，只最终引发了乔占祥一人对铁道部价格决策行为的质疑，并发生了后来这场可称为“典型公益诉讼”的乔占祥诉铁道部案。在此，我们首先回答这么一个问题：为什么只有乔占祥一个人站起来为9元钱而通过复议、诉讼等法律途径寻求救济呢？23
　　当然这会受公民个人的知识结构、认知能力的影响，部分公民群体可能因没有基础地法律知识而对法律救济途径一无所知，但这却不是影响公民整体与诉讼关系的主要因素。从整个社会来看，个人私益与整个社会公共利益之间关系变得微妙并复杂起来。结合上述分析，社会公益的存毁必然影响到个人私益增减，一旦公益受到侵犯，人们往往权衡利弊，并因此引导自身的行动。若这些个人行动或集体联合行动诉诸于法庭，则可形成诸如共同诉讼、集团诉讼等形形色色的诉讼模式，利益因素则是区分它们的关键，本文将在下文中对此进行必要的区分。
　　人类通常情况下具有理性，而对其个人可能做出更妥善的安排，并以实现利益最大化为行为目的，这成为分析人们在社会中的各种行为的起点。在社会公共利益受到某主体的侵害时，个人对诉讼的选择往往是理性的。如果个人参与成本超过了个人收益，个人通常不会愿意去从事诉讼活动，尽管由于该诉讼存在外部经济对整个社会公共利益来说有利，其他未参与诉讼的个体则成为搭便车者（free rider）。所以当普通个人面对这样诉讼时，如果他们通过诉讼最终获得的个人直接受益小于其为诉讼所花费的代价，他们宁愿视而不见。但他们实际上是公共利益受侵犯后的受害者或潜在受害者，所以内心仍期盼着其他人能勇敢的站出来提出诉讼。人们因此在相互期盼着诉讼的发生，并同时隐藏着对这种诉讼的真实偏好，从而导致了一种制度供求关系上的信息不对称，这在一定程度上成为制度供给滞后的一种因素。
　　通过上述分析，可以看出铁道部的《票价上浮通知》虽实际上影响到社会公共利益减损，但社会公共利益的损失消散于成千上万的乘客承担。对于每个普通乘客来说，他们的价格损失或许就是几块钱，若要他们因此而向铁道部申请复议或向人民法院起诉，与铁道部对簿公堂，具有理性的乘客应不会作出如此选择的。即使他们可以不必承担复议费用或诉讼费用，但复议、诉讼期间所耗费的机会成本却可能是巨大的，权衡得失，选择诉讼的成本总是大于因此可能获得的收益。而乔占祥作为一个律师，无须再聘请法律专业人士代理诉讼，而且其职业即从事法律事务，不会因此形成巨大机会成本；相反，参与和公共利益有关的诉讼，由于关系到众多人们的切身利益，更能引起人们对该案件的关注，其自己作为案件的发起者和参与者必然也因该案件成为公众关注的焦点，这对一个普通乘客来说，或许并不存在多少潜在的收益，但对于一个律师来说，其在社会中的知名度与其业务量是成正比的，其中不可避免带来可观的潜在收益。
　　由此可见，乔占祥律师对复议及诉讼的选择应是现有制度下的一种理性选择，但还要遵循既定的规则。尽管被世人认为是在为公益而寻求法律救济、进行诉讼，但现有的制度安排却并不必然因为其具有公益性而为其提供一种公益诉讼模式，这就是笔者下文要对该案所作的分析。
　　（二）带有公益性的私益诉讼
　　在前文中，我们界定了社会公共利益这一概念，并分析了社会公共利益受到侵害时，人们如何理性地选择诉讼。在此小节中，经过对公益诉讼概念作必要澄清之后，笔者将继续在现有制度框架下分析乔占祥对诉讼的选择及该诉讼与众不同的特性。
　　1．概念误区的澄清
　　（1）公益诉讼与私益诉讼之技术性区分
　　现在流行的公益诉讼到底为何物？这缺乏一个科学、规范的定义，但该提法却是中国行政法学者的独特贡献，国外均未见有单独详尽阐释者。即使在国内，公益诉讼也仅仅是学者研究时创造的与私益诉讼相对应的概念，并未形成正式制度安排。这引发诸多学者撰文来探讨建立正式公益诉讼制度的可行性及建立何种公益诉讼模式，但学界并未形成一致的意见。如在一些行政法学者看来，公益诉讼被纳入行政诉讼的一种。24 而在其他学者看来，公益诉讼却是可根据违法行为违反的法律部门不同，分为刑事公益诉讼、经济公益诉讼、行政公益诉讼等。25
　　究竟应从何种角度来分析并界定私益诉讼与公益诉讼呢？笔者认为私益诉讼与公益诉讼在我国皆属于非正式的制度安排，因而缺乏强制性的界定标准，国外虽然有类似的制度，却无一可与之一一对应。张冠李戴式的概念界定成了学界的通病，这不但没能将概念界定清晰，反而将国内首创的公益诉讼之概念搅的面目全非。为还公益诉讼与私益诉讼一个清晰面目，关于公益诉讼与私益诉讼的区分与联系，笔者拟提出以下几个技术性要领：
　　①　 原告资格与起诉依据。公益诉讼的引发是由于社会公共利益遭到了威胁或实际上造成部分人群的损害，因而利益已经或可能受到侵害者具有不特定性，这要求公益诉讼的原告资格要放宽。公益诉讼的起诉者不因其是否实际受到被诉行为的侵害而应否具有原告资格。若其中起诉者利益受到实际侵害，则依法直接提起的应视为私益诉讼。若起诉者受法律保护的利益并未受到实际侵害，而只是起诉者与其他实际受害者一样面临受被诉行为侵害的危险，起诉者亦可因此起诉，该诉讼即被称为公益诉讼。公益诉讼原告资格的放宽是为了应对公共利益的受侵害可能遭致众多不特定人群的实际损害这一特殊性，为了社会稳定和公共安全，也为了防止危害扩大化，赋予社会中潜在受害者起诉权是必须的。但是，这种起诉权并不是不受限制的，公民对何种侵害公共利益的行为得以提起公益诉讼，必须以法律有特别规定为限。
　　②　 诉讼标的与诉讼参与者。公益诉讼的诉讼标的即被诉侵害公共利益的行为涉及到的利益群体应为不特定多的公民。在一国范围内，理论上任何一个公民都应有可能与该标的有利害关系。虽然公益诉讼有众多潜在利害关系人，但根据前文分析，人们通常具有理性，所以能选择诉讼的利害关系人仅仅是少数，甚至只有一个，他们被法院接纳作为案中原告，因而他们是公益诉讼的名义参与者。其余利害关系人或许成为案外的潜在参与者，形成一股法庭外的原告方压力集团，或者隐瞒自己的利益偏好，成为搭便车者。
　　③　 诉讼后果的承担。公益诉讼的诉讼后果将延伸及诸多并未实际参与诉讼的利害关系者，而私益诉讼的诉讼后果仅限于诉讼的参加者，对其他未参与者不发生效力。公益诉讼胜诉，被诉侵害行为将停止侵害，应该说胜诉利益为整个社会群体所享受；如果公益诉讼败诉，被诉侵害行为获得了合法性，这种对公共利益不利的行为将继续存在下去，整个社会群体也将继续承受这种不利的后果。
　　④　 公益诉讼并不排斥采用私益诉讼形式来维护公共利益。由于每个人都是构成社会公共利益的一个独立利益体，私益诉讼其实与公益诉讼并不绝对的分立。若侵害公共利益的行为直接导致某个个人利益的损害，该个人因为自身利益受到直接损害，因此可直接提起私益诉讼。但他所进行诉讼的诉讼标的具有公益性，社会中的其他个体也可因此而获得这个私益诉讼的诉讼利益。因而私益诉讼过程中可能带有一定公益性，而且公共利益也可通过私益诉讼形式得以维护。
　　（2）公益诉讼与国家公诉、小额诉讼、集团诉讼等概念的混用......