装玻璃门多少钱:2010年度中国十大宪法事例

时间：2010年12月26日（星期日）下午

地点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际学术报告厅

主办：中国人民大学宪政与行政法治研究中心

协办：中国宪政网

第一阶段：2010年度中国十大宪法事例发布

莫于川（中国人民大学法学院教授、中国人民大学宪政与行政法治研究中心执行主任、中国行政法研究所所长、）：

各位来宾，各位老师，各位同学，还有媒体的朋友们，大家下午好！欢迎大家在这个隆冬季节来到人民大学，来到人大法学院，来到我们宪政与行政法治中心，欢迎大家来到这里出席会议。2010年度中国十大宪法事例发布会暨学术研讨会现在开始。

首先，在会议开始之前，我简单作一点说明。我代表我们今天会议的主办方，向各位来宾，各位老师、同学和媒体的朋友表示歉意。由于我们准备工作不周到，出了现代化的技术故障，使得开会时间往后推迟了十分钟。此外，由于时间关系，准备工作不细，在座位安排上没能作最后的调整，可能有个别的老师、个别的来宾，在座位安排上不够周到，请各位老师多多包涵。由于我们已经拖延了十多分钟的时间，我们就不再逐一介绍各位老师和各位来宾了，好在狭义公法学这个领域的专家们相互之间比较熟悉。当然吃亏的是学生们，他们很想亲眼目睹而且准确地认识在座的各位著名教授。不过没关系，后面很多发言的机会都会逐渐由各阶段的主持人来向大家介绍各位学者，到那个时候学生们可以认识他们。以上是我的简单说明。

其次，我要加以说明的是，我们这个会议的主办方是我们中国人民大学宪政与行政法治研究中心，协办是中国宪政网。

今天是12月26日，一个特殊而有意义的日子，是毛泽东主席的生日。我们举办这样的学术活动、学术会议来缅怀、纪念我们的前辈，可以说具有一种红色的革命意义，真的很有意义，非常好。

大家知道，我们宪政与行政法治研究中心一年一度评选十大宪法事例暨发布、研讨会，是学术界共同的努力、共同的事业，它已经走过了好多年的历程，产生了相当的社会影响力和学术推动力。我们都有一个共识：这样一件事情需要大家共襄盛举，共同来推动我国宪政的发展和法治的进步。我们今年的十大宪法事例的评选及发布研讨会，基本上是延续以往形成的宪法惯例或者叫行政法惯例，按照狭义的公法学惯例来加以推进的，详细内容后面再来加以介绍。在经历了21世纪第一个十年之后，很快就要开始第二个十年了。我们感到，还需要同大家共同努力，继续做好这个评选工作，持续地推动我国的宪政发展。

今天会议的主要议程有五个方面：第一是开幕式，是非常简单的。争取十分钟就结束。第二是第一场评论，是前五个宪法事例的发布及评议。第三是第二场评论，是后五个宪法事例的评议。会议的开法是，每一个事例原则上都由两位专家进行评议。再一个阶段是一个简短的总结和闭幕。最后一个阶段是餐叙环节。刚过圣诞，临近元旦，而且春节也在望，所以我们还有一个必经的环节，那就是与会者共进晚餐，而且是“天使的晚餐”。今天就以此五个环节作为主要的会议议程。下面我们转入第一个阶段——开幕式。

首先，有请中国人民大学法学院院长，也是我们研究中心的原主任韩大元教授致辞，大家欢迎！韩院长，有请。

韩大元（中国人民大学法学院教授、院长）：

尊敬的各位老师，我首先代表法学院祝贺2010年度十大宪法事例的发布及学术研讨会的召开。同时也借此机会感谢在座的各位专家、各位学者，包括我们新闻媒体以及出版社的各位朋友们对人大法学院工作的支持。希望大家在新的一年一如既往地关注、支持与帮助我们人大法学院的发展。那么我刚才问了一下锦光教授，我们这个发布会大概是2005年开始，今天正好是第五年。那么每年一度的十大宪法事例的发布到底起了什么作用，我大概罗列，有这样几个方面：

第一，我认为，五年来十大事例的发布有助于通过个案来推动中国的法治，特别是中国宪法的发展。

第二，有助于在全社会普及宪政的理念，让社会的公众能够在自己的生活中，感受宪法的存在，关注宪法，参与宪法的实践。

第三，有助于丰富宪法学的教学。因为近五年来我们宪法学的很多教学内容当中，我们可以用这些专家们选出来的十大宪法事例。

第四，在我们的法治发展当中，特别是法学发展当中，有助于提倡以问题为导向的研究方法。因为每一个个案的背后不仅是宪法问题，也包含着刑法、民法特别是行政法的问题。那么每次这样的讨论会，我们请来的不仅是宪法，也有行政法与其他学科的学者。那么在我们中国这样一个学科的门类过于严格，专业之间的界限过于严格的知识体系下，我们推动以问题为导向的法学研究的新的思维、新的方式，我想我们的发布会是起了一些作用的。当然，这个发布会有助于我们思考宪法学的中国化的命题。因为每年的五十个候选的“十大事例”以及选出来的十大宪法事例都是在转型时期的中国土地上发生的，与中国的民众生活有密切关系的，带有浓厚的中国色彩。在国外的宪法判例上，我们找不出可比性的，那么只能用中国的法治理论、中国的学说来解释、解决。那么，通过这样一个活生生的个案，让我们的学者们，特别是我们的宪法学者们面对现实问题，思考宪法学的中国化的问题。怎样用宪法学理论来解释我们自己面对的宪法问题。当然，这个发布会也有助于我们在目前社会矛盾比较突出，需要通过各种方式化解社会矛盾的这样一个背景下，怎样坚持法治的原则。因为每个个案的发生都有很复杂的经济社会的原因、文化的原因。解决这样的社会矛盾，化解社会矛盾，维护社会稳定，但是我们必须有一个基本的原则，就是法治的原则，不能用人治来代替法治。不能回到人治的老路，更不能用人治的思维方式来推动法治。那么这样的个案问题的研究，我想也有助于我们坚持法治原则。当然每个个案都是在特定背景下产生的，我们没有必要也不能把某一个个案夸大，夸大它的功能。它总是有限的。那么我也相信我们的宪政研究中心在几位教授的领导下，会进一步地完善发布十大事例的程序、选择十大事例的标准，使这个已经产生广泛影响力的活动能够进一步的完善，以推动中国法治的发展、宪政的发展和中国宪法学的发展。

最后，预祝本次研讨会取得圆满成功。谢谢大家！

莫于川：

谢谢韩院长。下面有请我们中国人民大学宪政与行政法治研究中心主任、人大法学院副院长胡锦光教授致辞。

胡锦光（中国人民大学法学院教授、中国人民大学宪政与行政法治研究中心主任）：

尊敬的廉老（中国政法大学廉希圣教授），尊敬的各位教授，我们各地来的其他教师和新闻媒体的朋友，十大事例的发布到今年已经是第五年了。这个活动我们坚持了五年，五年来，我们全国各地的宪法学从事教学的教师和新闻媒体对这个活动给予了极大的关注、支持。每一次我们评选“十大”的过程中，首先是在网络上征集大家的意见，大家每年都非常的踊跃。我们在聘请一些专家来初选和最终确定十大事例的时候，教授们也非常的热心。我们联系教授们点评十大案例的时候，教授们也都非常的积极。今天我们在会场上看到，全国各地从事宪法学的一些教授从外地赶过来，还有热心于宪法学和法治发展的新闻媒体、出版单位的人士。我觉得，大家都表现出来一种对中国法治发展的使命感，这也是我们评选出十大宪法事例的初衷。所以我觉得看到大家五年来，包括今天，有这么多人来参加这个活动，对于我个人来讲呢，非常感动。今天是星期天，本来是休息时间。但是我们牺牲休息时间来关注、来支持这个十大宪法事例的发布，所以我代表主办方对大家的到来表示衷心感谢！谢谢大家！

莫于川：

谢谢胡主任。下面，有请我们中国人民大学宪政与行政法治研究中心学术委员会主任杨建顺教授来宣布2010年度中国十大宪法事例。

杨建顺：（中国人民大学法学院教授）

尊敬的各位嘉宾、各位女士、各位先生、各位朋友，下午好！我很荣幸承接了发布中国十大宪法事例这样一个任务。在这之前呢，我得补充一下我们胡教授的发言。因为胡教授在致辞的时候，他说感谢各位宪法学者，还有好多的行政法学者呀，他忘了。

胡锦光：

行政法是在宪法的指导下。

杨建顺：

宪法事例的发布，行政法学应该是责无旁贷。在这个参与的过程当中，有很多的教授贡献了他们的智慧，在这里衷心地向他们表示感谢！同时也不要忘了这一点，就是刚才胡教授说的，行政法在宪法的指导下。因此也希望行政法学的研究能够紧紧地围绕着宪法的原理展开。那么，通过这样一种事例的发布，也希望推进行政法学的进一步向纵深发展。谢谢各位！

那么，下面我就宣布一下十大事例：

第一个事例：北京安元鼎保安公司截访事件。

第二个事例：赵作海冤案。

第三个事例：福建法炜律师事务所被责令解散事件。

第四个事例：北京市变更部分行政区划事件。

第五个事例：李国喜（人大代表）工作室被撤销事件。

第六个事例：四川省巴中市白庙乡“全裸”财政事件。

第七个事例：陕西省国土厅协调会否决法院判决事件。

第八个事例：王鹏举报公务员考试作弊被刑事拘留案。

第九个事例：谢朝平出版作品被刑事拘留案。

第十个事例：首例艾滋病教师就业歧视案。

十大事例宣布完毕。在这个屏幕上全部显示出来了，大家可以看一看，有没有读错的地方。谢谢！

莫于川：

大家看到了，我们的十大宪法事例已经显示出来，也在我们的资料当中提供给大家。我们以后还要改进，那就是应在我们宣布完以后再把资料发给大家，这样保持一点神秘。因为我们中国传统是神秘主义的国度。提倡公开，特别是提倡进一步的公开、比较充分的公开，这并不符合我们的文化。因此学了西方有时候就是缺了这种戏剧性。我们以后学一学，搞点神秘主义。我们开幕这个阶段，几位教授的致辞和宣布就到这结束。我想，我作为主持人，讲两句话。

我们改革开放已经走过了三十二个年头。大家都在思考，中国的进一步的改革开放、转型发展向何方，怎么调整，如何推动？不管是哪个领域，包括我们法学界，狭义公法学界都在思考。但不管怎么样，就像刚才我们锦光教授讲的，我们其他方方面面的事业都要在宪法和宪法学的指导之下来推动。可能这样更加符合现代性的要求。进一步推动宪法、宪政与宪法学的发展是人民的期盼，是国家的福音，也是我们公法学界——当然首先是宪法学界——共同的志向和事业。在已经取得的三十年发展的基础上，我们要深入地转型发展。在这样一个时期，这样的推动，具有特殊意义，也需要大家共同努力——不仅仅是人民大学一家的事情。可以说，咱们一年一度的盛会体现了这一点。大家把它看成共同的事业。

我们研究中心再一次地期盼大家，而且期盼在来年，同样是再次感谢大家，感谢廉老，感谢各位学者、学生、新闻界、出版界的朋友们来共同推动它。

预祝会议取得成功，我们这一阶段到此结束！把时间交给下一阶段我们的主持人——李元起教授。谢谢大家！

第二阶段：2010年度中国十大宪法事例评论（一）

李元起（中国人民大学法学院副教授、会议第一阶段主持人）：

好，我接过这个接力棒了啊。首先我说一下，我做主持人呢，一个以为是为了保证会议进行。但后来我发现这是个得罪人的活儿。因为我得强制想多发言、多说话的同志都在规定的时间之内结束自己的发言。我不想得罪大家，也希望大家能给我个面子，能够按照要求准时结束自己的发言。根据预定安排来看呢，我们已经拖延了二十分钟了。因此，主持人每一次发言、每一次主持都不得超过一分钟，评论人每人不得超过五分钟。如果超过的话，到时候会提醒大家。

还有一句话，就是向各位来宾问好！也预祝大家新年快乐！

下面第一场评论是北京安元鼎截访事件。这个事件被评选为今年第一个宪法事件，可见社会关注度高。两位评议人，一位是北京航空航天大学黄卉教授，一位是中国人民大学王贵松教授。有请这两位评议人进行评议。

会议工作人员于文豪（中国人民大学法学院博士生）：

第一，北京安元鼎保安公司截访事件。

事件回放：2010年，一家名叫“安元鼎”的保安公司在北京保安业悄然做大。越来越多的调查表明，安元鼎公司的主业为关押、押送到北京上访的民众。这家时间短却发展迅猛的保安公司在京设立多处“黑监狱”，向地方政府收取佣金以限制上访者的自由并押送返乡，甚至以暴力手段向上访者施暴。目前北京警方以涉嫌“非法经营和非法拘禁”对安元鼎公司立案侦查，该公司董事长和总经理已被刑拘。

宪法聚焦：公民申诉权的保护；恶性上访的界定与处理；保安公司的性质与权利。

法条链接：1.《宪法》第四十一条　中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。

2.《中央联席会议关于加强在京非正常上访行为依法处理工作和完善非正常上访人员劝返接回机制的实施意见（试行）》三、依法处理非正常上访的违法行为要建立依法有序的信访秩序。根据公安部《公安机关办理行政案件程序规定》（2006年公安部令第88号），对实施违法行为的非正常上访人员，如由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由居住地公安机关带回依法处理。居住地公安机关应及时主动与北京市公安机关做好依法实施拘留、劳动教养等相关证据的提取、衔接移交工作，为依法处理非正常上访行为提供证据支持。

李元起：

下面两位评论人，请你们就按照刚才表上列的顺序发言。

黄  卉（北京航空航天大学法学院副教授）：

各位下午好。

这是最重要的一个案件。因为我才收到，或者我上午收的，我没有看见这个原件。而且乍一看的时候，我也不认为列出的几个问题是这个案件当中实质的几个问题。所以按照自己的思路对这个案件进行评论。

第一点我要补充一下，因为在我的法律事实陈述方面缺了一个很重要的，或者说是不够清楚的方面，那就是在这个案件中，保安公司不是自己进行经营的，而是接受了地方政府的委托，他们之间签订的是委托合同。然后才来开展这项业务的。这是非常非常重要的。现在该保安公司董事长和总经理已经是被刑拘了，那么很容易就令人想到这是个刑事案件。当然是刑事案件，如果做不好的话，把不该抓的人抓了，也会是个宪法问题。但是在这里保安公司董事长和总经理的刑事责任并不是重点。

第二个，涉及到民商问题。民商问题当中有侵权的构成要件问题，有刑事附带民事问题，然后有公司法本质的问题，还有雇员和股东之间可能也会存在问题，以及行政法上的问题，因为估计有大部分人可能够不上刑事的处罚，但是可能有行政处罚。这里面可能又会涉及到诉讼法上的问题，特别是特别热门的刑行交叉、刑民交叉，这都可能会衍伸到宪法问题。但是我们真正的宪法问题，我想落实在以下这么一点。

我们公民的基本权利受到了侵害。那么这里，公民的人身权利、人身自由、宪法保护的第三十七条人身自由受到了侵害。但是，并不是宪法保护的对象受到侵害就必然意味着这就到了一个宪法基本权利诉讼的问题，或者要启动宪法基本权利这个机制。因为这个问题完全可以是在部门法当中来解决。如果是民事侵权产生了第三人效力，而民事侵权的制度就完全可以解决了。所以说，我们必须在安元鼎公司以及被侵害人当中要架构起一个垂直关系才可能真正地落实到我们宪法的基本权利当中。其实我们可以看到这里有三个当事人。地方政府，地方政府委托合同，也就是与安元鼎公司签订的劳务合同构成了一个法律关系。这里还有行政法的关系。这里其实是一个行政委托。所以，安元鼎公司即使是一个私法主体，它在截访这个事件当中执行的是行政的任务。所以，它是行政主体。这样的话，就可以顺利地将其定位为一个公权力机关，不是民事侵权，而是国家侵权。当然，国家侵权当中我们马上就能推导出基本权利，还能想到诉讼救济。对宪法基本权利的救济途径还是相当畅通的，因为我们有《国家赔偿法》。我们《国家赔偿法》当中第三条就列上了行政机关及工作人员在行使行政职权有下列侵犯人身权的行为，受害人有取得赔偿的权利，其中列举的几点就非常的符合我们这个案件当中行政主体、或者公权力侵害私主体的一个要件。所以，我们可以非常顺利地启动行政诉讼，并且引用《国家赔偿法》。这是这个案件的关键。关于这个问题如果引起争议的话，贵松教授肯定会有补充。我在这里只是想，如果真正地引用《国家赔偿法》的话，应该会有人纠缠这么一个问题，就是在我们《国家赔偿法》第三条当中，它面上写的是国家行政机关及其工作人员。肯定会有人说，由于保安公司的公司性质，这种适用就被排除了。

那我在这里补充的就是关于法律文义解释的问题。我们的大陆法系和英美法系在解释当中的态度不同。一派是非常重视文义解释，可以拓宽。一派是大陆法系，在解释当中，对文义解释采取排除的态度。就是当文义解释不再奏效之后，我们可以说解释不再纠缠于文义解释，这个需要在我们法律共同体中取得共识的情况之下才能付诸实践的。这还有待于我们的努力。说到底的话，这个案件还是一个诉权的保障的问题，是一个救济渠道的畅通问题。谢谢。

李元起：

谢谢！有请第二位评论人进行评议。

王贵松（中国人民大学法学院副教授）：

很高兴突然间获得这么一个点评的机会，当然也非常不高兴地要点评这么一个案件。这个案件应当说是非常恶劣的一个案件，大家对这个案件都是非常熟悉的。可能这里有几个分析的角度，其中一些方面刚才黄卉老师也提到了。

第一个，可以从宪法当中的第四十一条第一款规定的批评、建议、申诉、控告、检举这些基本权利的角度来探讨这个案件。从信访权利的角度，与《信访条例》的定位以及它的功能、实施来研讨，我想这一点可能会是一个重点的问题。

第二个，可能从保安服务管理条例方面，从行政法规，从保安公司成立的合法性，从它的行为的角度对它的合法性进行分析。我们现在从刑事诉讼法的角度是说，把它的董事长和总经理都抓起来了。但我觉得这是一个抓小放大，不符合我们一贯的做法。我们一般的做法，领导就应该是抓大放小。

这个当中，真正大的，刚才黄卉老师提到了，一个重大的事实就是委托合同的存在。就是说，各地方政府和保安公司之间签订的这样一个合同。我觉得这才是这个案件最恶劣的地方。前面两个角度我就不再去说它了。这个恶劣呢，是一个制度性的问题。第一，我们在基本的考评机制当中就出现了问题。我们追求零上访，坚决否定越级上访。越级上访其实在《信访条例》当中是有所规定的。它承认它一定的合法性，只是不能越得太多。当然，本身的制度设计可以再去考虑。它追求零上访或者是有上访者一票否决，这是一个严重的错误，这是对宪法上基本权利的一种否定。考评机制错了。第二，地方政府委托安元鼎公司做这样的事情，当然要给它钱。钱很大程度上就是 “维稳费”，“维稳费”也是一个制度性的错误。这种东西，应当说它是公权的滥用或者说是公权的私用。我们现在有一些地方政府委托一些公司，管着网络的根目录的那些人。它直接给你删帖子，不是从论坛上删帖子，而是从根目录上删帖子。有的是干预国家公共的事情，有的是干预某一个人的问题，就是一种公权的滥用或者公权的私用。这个“维稳费”也是一个极大的错误。第三，可能要讲讲为什么会出现这样的问题，可能我们一贯的主张是稳定压倒一切。但是你也能看懂当时八、九十年代提出这样的一种观念，其实它提出这样一种观念的时候有很大的勇气。它是可以灵活掌握的，并不是僵化的。稳定是一种状态，但它强调的是一种动态的稳定。这跟当时领导人的魄力是有关系的，虽然是这样的一些主张，但背后有很大的松动，是一个动态的理念。出了点问题也不要怕，大国应当有一种大国的气度。当然，这些问题之所以能够出现，很大程度上是我们的地方政府当中权力监督的措施没有到位。所以说，要解决这样的问题，可能还得回到我们要全面落实十七大报告中所提到的“相互合作、相互制约、相互监督”。将权力机制建立起来，可能地方政府最经常性的问题就能够避免，能够从根本上杜绝这类事情的发生。好，谢谢。

李元起：

刚才两位评论人的发言都非常到位。我作为主持人，对黄卉教授的评论作一点补充。

刚才听到你认为应该追究政府的责任，应该要求国家赔偿。我是赞同的。但是，对于你说的，因为它是保安公司去做的具体工作，要去追究责任只能运用法律解释这种说法，我觉得没有必要。因为这只是民间的一个组织，它代表政府做工作、受政府委托做工作，在《国家赔偿法》当中自然会有明确的规定。那么，受委托的组织行使了被委托的行政职权，当然是政府的责任。并没有必要进行法律解释。这是我做的一点补充。

下面咱们进入第二场评论，第二场评论是赵作海案。两位专家是北京大学教授湛中乐和厦门大学教授王建学。在评论之前请我们的学生介绍案件。

会议工作人员董  妍（中国人民大学法学院博士生）：

二，赵作海案

事件回放：2010年5月9日，“杀害”同村人并已在监狱服刑多年的河南商丘农民赵作海，因“被害人”赵振裳的突然回家，被宣告无罪释放，河南省有关方面同时启动责任追究机制。2010年 5月9日上午，河南高级人民法院召开新闻发布会，向社会通报赵作海案件的再审情况，认定赵作海故意杀人案系一起错案。河南省高级人民法院于2010年5月8日作出再审判决：撤销省高级人民法院死刑复核裁定和商丘市中级人民法院判决，宣告赵作海无罪。随后，立即派人赶赴监狱，释放赵作海，并安排好其出狱后的生活。2010年5月17日上午，赵作海领到国家赔偿金和困难补助费65万元，但赵作海表示还希望获得65万元的赔偿。

与这个案件的还有一个孙学双案。与此案类似，5年前，辽宁锦州农民孙学双卷入村中命案，被指控为杀人强奸案的罪犯，在被羁押1589天之中，先后被判处一次死刑、两次无期徒刑，最终在省高院3次发回重审后，才以证据不足为由被无罪释放，而真凶至今尚未落网。

宪法聚焦：公民人身自由的保护；法检公三机关之间相互制约机制；国家赔偿法修改。

法条链接：1.《宪法》第三十七条　中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。

任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。

禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。

2.《宪法》第一百三十五条　人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。

3.《国家赔偿法》第三十五条 有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。

李元起：

请两位评论人进行评论。

湛中乐（北京大学法学院教授）：

感谢人民大学法学院宪法与行政法治中心邀请我参加一年一度的十大宪法事例评选活动。去年没有参加，因为我在日本给耽误了，但通过网络我一直关注着。今年我看到这个案例后，心情也非常的沉重，亦喜亦忧。喜，就是像若干年前的佘祥林一样，毕竟在《国家赔偿法》修改之际，能够得到一定的赔偿。忧，为赵作海或者佘祥林而忧，以及为其他类似于这样的一些当事人、刑事案件当中那些无罪的当事人，或者在公权力行使过程中并没有及时地或者充足地得到国家相关的赔偿的企业、公民个人而优。我想结合这个案例来谈四点看法。

第一，赵作海案其实跟佘祥林案一样，它实际上应该说是我们践行宪法四十一条规定的国家赔偿责任，践行法律，主要是践行《国家赔偿法》的。兑现政治诺言，兑现共产党的政治诺言——执政为民的一个典型案例。我觉得这样的案例实际上应该还有更多的宣传。尽管心情很沉重，但既然已经发生了，那么这样的案例其实应该是宣传的。因为我想宪法的条文不能仅仅是政治的宣誓，更应该体现在我们的现实生活当中。所以当公权力行为对公民的物质、身心造成伤害的时候必须兑现承诺，这是个典型的案例。

第二，我想，在我们这么大一个国家，人口多，国家公权力机器庞大，公权力的控制、规范与监督显得尤其的重要。那么对公民权利的保护也非常的迫切。但我想，从这个案件里也可以看到，经过若干年，公检法尽管有所谓的相互制约，但是从举证开始，从公安这个权力开始，即使也经过检察院的反复监督、包括法院的审判，公权力行使过程仍然是不慎重的、有疏漏的。为什么一定要等到死刑案件的被害人出来，你才可以说最后铁证如山呢？所以反映出权力的行使过程中还是不慎重，有严重的缺失。所以从这个意义上讲，无论你是社会主义国家还是什么意识形态的国家，对公权力的限制成了一种必然。那么除了刑事诉讼过程公检法权力的相互监督，我们政府公权力的行使也是非常必要的。那么像劳改、劳教案件，还有很多拆迁、征地案件涉及到多少人的利益呢。所以这个方面在公民的权利救济里显得非常的迫切。

第三，我讲一个感受，《国家赔偿法》的修改或者完善应该说也是显得特别有意义。我们知道十五年前，94年国赔法出台。我们知道国赔法被人们戏称为“不赔法”。但实际上，去年，经过若干年，前后应该是三次的审议，今年出台的《国家赔偿法》在国家赔偿的原则、国家赔偿的范围、国家赔偿的程序和国家赔偿的标准、方式方面有很大的修改。当然，目前赔的是五万，不一定完全是确额。但是我想，通过《国家赔偿法》的修改，我们可以更加地看出来，这种修改和完善对于中国社会——我们说的和谐社会、法治社会具有特别的意义。不仅是违法原则、结果责任原则，赔偿范围的进一步扩大，不仅是行政赔偿范围还有刑事赔偿范围，赔偿程序的简便化，赔偿标准、赔偿方式里面尤其把精神损害赔偿纳入到这里头。今年新出台的国家的《侵权行为法》也包括精神损害赔偿，都是一个非常好的迹象。

第四，除了我们说的一般意义上的国家赔偿以外，在我们国家所谓的行政赔偿、行政补偿、国家补偿制度的修改与完善，我想也是任重而道远的。因为这个案件仅仅是管中窥豹。更多的社会现象刚才第一个案件已经报道了。呈现在我们面前的很多事救济乏力，而救济乏力不仅仅是国家赔偿，还有国家补偿制度应该进一步的健全和完善。谢谢大家！

李元起：

有请王建学老师发言。

王建学（厦门大学法学院讲师）：

谢谢李老师。谢谢人大宪政与行政法治研究中心给我提供了这样一个非常宝贵的发言的机会。那我也很高兴跟湛老师一起来评这个案件。

刚才湛老师已经说得非常的全面了，就是把我想要说的话都说完了。所以我今天就谈一下自己的体会吧。这个案件是发生在我国赔偿法在修改的背景下。我也主要从国家赔偿法这个角度来谈一下对这个案件的看法。

首先我想请我们在座的各位老师注意《国家赔偿法》的重要性。那么，有一个日本教授那天说国家赔偿是法治国家的最后手段。从这个命题我们可以看到，实际上国家赔偿是非常重要的，对于我们实现法治国家这样一个目标。一个方面，我们知道，现代国家权力的行使实际上是无孔不入的。我们公民的生活实际上也需要国家的权力来介入其中。那么，我们同时又知道，国家的权力往往在行使的时候会出现问题。所以说，国家赔偿对我们公民权利的维护是非常非常重要的最后的一个救济上的手段。那么，尤其是在刑事案件中，往往涉及到公民最基本的人身自由，最基本的财产权。刑事上的问题复杂尤其需要慎重。当然这一点不仅仅在我们中国的赵作海这个案件中，实际上，在其他国家也往往都普遍存在着刑事程序出错的可能性。比如有很多社会学者曾经调查，刑事过程会出现哪些错误呢？比如说，刑事被告人最终是否定罪取决于许多不可避免的因素。比如说，辩护律师辩护的技巧，法官个人的感受，甚至有时候取决于被告个人的因素。比如说，当被告人是一个美女的时候，她定罪的可能性就比较低。有很多因素决定了刑事过程往往会出现专断的局面。因此在这个意义上，国家赔偿对于保护人权是非常重要的。

其次，我们国家的《国家赔偿法》呢，实际上刚刚湛老师也提到了。之前的《国家赔偿法》实际上有很多问题，我们把它称为“国家不赔法”。那么，大家请看这个PPT，PPT上宪法第四十一条没有把它打上去。这个宪法第四十一条第三款，我想请大家注意这个条款，公民有获得国家赔偿的权利。但是它实际上有一个限制，公民依照法律取得国家赔偿。实际上，国家赔偿的权利背后有法律委托的观念。获得赔偿是依照法律的，那么，依照什么法律呢？依照全国人大还有全国人大常委会制定的《国家赔偿法》。相应的一个问题是，假如说，法律对于国家赔偿的权利作了比较多的限制，甚至否定了权利的实现。那么这个时候我们就需要从宪法中公民赔偿权这个角度来对法律持有一种怀疑的态度。我们知道，其实很多国家关于公民基本权利的保障有很多的限制。比如说，德国基本法里面不能侵害基本权利的核心领域。实质上，我们宪法没有明确规定这个概念，但我们可以从第四十一条第三款的主旨当中推导出这样一个结论。尤其是在04年修宪的时候，我们宪法里面增加了一个“国家尊重和保障人权”这样一个总括性的条款。所以实际上，我们《国家赔偿法》的修改应该从宪法规范的角度来把它做一个解释。《国家赔偿法》在这个方面应该说越来越符合宪法的这个主旨了。那么，这是关于国家赔偿问题。

最后还想补充说一点，就是关于赵作海这个案件。我有一点不太理解的情况。就是案情里面，麻烦把这个翻到案情这边。这边是说赵作海获得了65万元。我查了一下，其中50万是国家赔偿款，那么，15万应该是救济款。我不太理解的一点，这个里面涉及到困难的救济，我们知道，行政给付应该依照法律的规定作出。行政给付也应该依照法定性的原则。为什么赵作海在这个案件里面他可以获得国家的救济，其他生活有困难的人是否同样可以行使这个权利？在这里面可能是存在一定问题的。在这个案件里面，地方政府实际上还可以采取其他手段，比如帮赵作海贷款。我想，这一点可能从合法的角度来讲是存在一定的疑问的。我就简单说这样几点。谢谢。

李元起：

谢谢两位评论人。现在第三个案件，是福建法炜律师事务所被责令解散事件。参加评论的两位教授，一位是中国政法大学法学院刘莘教授，一位是首都师范大学政法学系杜强强教授。请我们的工作人员宣读事件。

会议工作人员于文豪：

现在是第三个案件——福建法炜律师事务所被责令解散事件。

事件回放：福建法炜律师事务所律师林洪楠因为为轰动一时的“福建网友诽谤案”中被告人之一吴华英作辩护律师，福州市司法局2010年4月21日责令该律师事务所解散。相关案件：2009年12月12日，北京康达律师事务所律师李庄，因在渝行使辩护人职责时，违反法律规定，帮助被告与他人串供，教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供等谎言，并唆使其向法庭提供虚假供述予以翻供。2010年2月9日，李庄终审被判处有期徒刑1年6个月。

宪法聚焦：律师的代理权；律师、法官和检察官作为职业共同体的使命。

法条链接：1.《律师法》第三十六条 律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利依法受到保障。

2.《律师法》第三十七条 律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。

律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追 究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。

律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。

李元起：

请两位评论人发表评论意见。

刘  莘（中国政法大学法学院教授）：

首先，我感谢中心给我点评第三个案例的机会。那么这个案子呢实际上介绍得非常简短，但是还应该多一点点事实层面的补充，就是这个律师代理三个网友的案件，在这个过程当中，律师就被福州司法局以七年多以前的所谓泄密事件给予了停业一年的这样一个处罚。接着呢，在四个多月之后，因为这个人是一个合伙人，他停业一年就丧失了合伙人的资格，那么这个律所就少了一个合伙人。司法局的决定就是说：因为少了一个合伙人，在三个月之内没有填补，所以现在责令这个律所解散。事实层面是这样的。那么事实上呢，第一个行为，林律师被责令停业一年这个行为里头，处罚来得太晚，就是在七年多以后来的这个处罚。那么第二个对律所的处罚，就是解散实际上来得太快。四个多月它就要求这个所解散了。由于在事实层面，这个现象很蹊跷、很不寻常，坊间的传闻非常多，推断也非常多。但是，我们作为十大宪法案例来评介的话，我不想作这种主观判断。所以我从法律层面作两个方面的分析。

第一个方面从实体方面进行一个分析，就是关于林洪楠这个律师究竟有没有泄密。那么《律师法》第三十四条说到律师的权利的时候，规定律师有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料，这是《律师法》三十四条。《律师法》第四十九条，是关于给予停业一年处罚的条件，其中有第（九）项规定“泄露国家秘密的”。显然，林洪楠律师是因此而获处罚的。那么，何谓泄露国家秘密呢？林洪楠律师他所泄露的、所披露的是一份政法委的文件。现在是以国家秘密的形式来处以一个行政处罚。我觉得，这是法律层面给我们提供的一个问题，是非常值得思考的一个问题。

第二个是程序方面的问题。两个处罚实际上都涉及到处罚法的一个规定。处罚法规定，作出行政处罚之前，应当依照本法第三十一条、第三十二条的规定，向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，应当听取当事人的意见，也就是说，即使在作出行政处罚以前，应该给予当事人陈述、申辩这样的权利。甚至按照处罚法第四十二条的规定，像林律师所受的处罚以及这个所所受的处罚，也许还涉及一个权利，一个更正式一点的听证权这样的权利。这个是程序上的第一个问题，就是这两个处罚决定，显然并没有按照处罚法的程序规定做。第二个程序方面的问题呢，就是《律师法》作了这样一个规定：律师事务所有下列情形的，应当终止。其中就有一个说是不能保持法定设立条件的。那么这正是本案所适用的情况。它的合伙人因为被停业了，律所里头只有两个合伙人，这样不符合法定的成立条件。但是，在《律师法》第二十二条里头，它后面有一个非常重要的程序规定。它规定不能保持法定设定条件，经限期整改，仍不符合条件的，那么才能作出责令其终止的这样一个决定。那么在本案当中，福州市司法局在处罚了林洪楠律师之后，并没有作出这样的告诫。过了三个月了，然后就在第四个月的时候，就直接作出了一个决定，让这个所解散。对于后一个处罚来说，在程序上是违法的。

那么，我们在法律上作了这样的分析之后呢，我们又对事实层面的蹊跷或者诡异呢作了一个简单的回顾。所以我现在只想概括地说，按照国务院今年十月份颁布的一个国务院《关于加强法治政府建设的意见》，其中有一句话我觉得说得非常的好。它讲的是：希望政府提高运用法治思维、法律手段解决经济社会发展中的突出矛盾和问题的能力。我想，这句话对于一个法治政府来说是非常重要的。它提高到宪政层面的话，对于我们建设法治社会，要求所有的组织、所有的个人都在宪法之下来从事他的活动，可能同样是非常适用的。谢谢大家！

李元起：

感谢刘教授，现在由杜教授评论。

杜强强（首都师范大学政法学院副教授）：

谢谢李老师。我国宪法第一百二十五条规定，被告人有权获得辩护。律师制度是被告人获得辩护权的制度性保障措施。可以从以下几个方面来理解。

第一个，按照宪法第一百二十五条的规定，国家有义务设立律师制度并确保其独立性。因为如果律师制度不具有独立性并且依附于行政机关，那么制度性的保障效果将大打折扣。

第二，国家有义务维护律师制度，其内容表现就是维护律师的合法权益。那么在这个事件中的当事人林洪楠，他原来也是律师管理处的一个处长。他曾经说过，当他在管律师的时候，首先考虑的是保护律师，其次是教育而不是惩戒。当然，国家这种义务的表现形式有多种多样。比方说，律师的准入制度不能过于苛刻，当然，也不能过于宽松。那么这是一个方面。再比如，国家对律师事务所的税收不能过高。最近我听说国家又要加高对律师的税收，加到15%。以上是第二个方面。

第三个方面，是侧重制度性保障还是侧重对律师的惩戒，这是受辩护人受辩护利益和维护司法利益之间的一种衡量。从抽象层面来看，受辩护人他得到律师辩护的利益和司法制度的利益都具有正当性，不能分出高下。从对辩护权的制度性保障要求，那么第一个，对律师和律师事务所的惩戒必须有正当的程序。这一点刘莘老师已经讲到了。第二个是慎用解散权。如果一个律师事务所代理一个案件就会被责令解散，那么在这种情况之下，就没有其他的律师事务所敢于受理所谓的敏感案件。这对当事人受宪法一百二十五条保护的权利有震慑的效果。在本案中，福州相关行政部门的决定是形式合法，但是实质是恶意的。那么这对法治的危害最大。谢谢！

李元起：

谢谢两位点评，刘教授不仅做了精彩的点评，还对案件的事实和程序做了介绍，让我们对案件的处理更了解，点评更有说服力。杜教授从案件处理的后果方面做了点评，非常到位。

下面点评第四个事例“北京市变更部分行政区划事件”，第一位点评人中国政法大学焦洪昌教授，第二位点评人北京大学法学院甘超英教授。

会议工作人员董妍：

四、北京市变更部分行政区划事件

事件回放：2010年7月，国务院正式批复了北京市人民政府关于调整首都功能核心区行政区划的请示，同意撤销北京市东城区、崇文区，设立新的北京市东城区，以原东城区、崇文区的行政区域为东城区的行政区域；撤销北京市西城区、宣武区，设立新的北京市西城区，以原西城区、宣武区的行政区域为西城区的行政区域。

宪法聚焦：行政区划变更的法律程序、行政区划的基本原则、行政区划变更后相关问题的处理。

法条链接：1.《国务院关于行政区划管理的规定》第四条 下列行政区划的变更由国务院审批：（一）省、自治区、直辖市的行政区域界线的变更，省、自治区人民政府驻地的迁移；（二）自治州、县、自治县、市、市辖区的设立、撤销、更名和隶属关系的变更以及自治州、县、自治县、市人民政府驻地的迁移；（三）自治州、自治县的行政区域界线的变更，县、市的行政区域界线的重大变更；（四）凡涉及海岸线、海岛、边疆要地、重要资源地区及特殊情况地区的隶属关系或行政区域界线的变更。

2. 《国务院关于行政区划管理的规定》第二条  行政区划应保持稳定。必须变更时，应本着有利于社会主义现代化建设，有利于行政管理，有利于民族团结，有利于巩固国防的原则，制订变更方案，逐级上报审批。

3. 《国务院关于行政区划管理的规定》第八条  各级民政部门分级负责行政区划的管理工作。各级民政部门在承办行政区划变更的工作时，应根据情况分别同民族、人事、财政、外事、城乡建设、地名等有关部门联系洽商；在承办民族自治地方的行政区划变更的工作时，应同民族自治地方的自治机关和有关民族的代表充分协商拟定。各级民政部门，应建立完整的行政区划档案。

焦洪昌（中国政法大学法学院教授）：

我关注的问题有以下几个，一是对行政区划变更的法律程序问题，首先就是民众的参与权和知情权，区划变更与广大民众关系密切，而现实中却没有充分的参与权、知情权和表达自由。在名称问题上，北京要建文化名城，“东城”、“西城”的名称缺少文化内涵，而“崇文”“宣武”具有非常浓厚的文化传统，在这个决定名称的过程中就缺少民众的参与权。

二是涉及到宪法规定由国务院批准区县的建制和区划，那么北京市人大在这个问题上有没有权力？本案中没有北京市人大的参与，根据地方人民政府组织法，涉及到政治、经济、文化、教育、科学、教育、环境、卫生、民政、民族等重大事项都是由人大和常委会讨论决定，本案作为重大事项，由北京市政府决定，人大及常委会包括人大代表有没有参与决定的权力。本案实质上涉及到人大和常委会决定本地方重大问题的权力，因为撤掉两个区涉及到机构的调整和各方面的问题，是否属于由人大和常委会决定的地方重大问题，这是应当明确的。

三是除了北京市行政区划的调整，天津、上海、深圳、重庆、沈阳等地都在做较大的调整，是否预示着中国随着经济社会的发展形成的区划调整高峰的到来，在法律上如何解决，包括原来人大、政府和两院原来的代表的权力如何履行的问题都是需要考虑的。

甘超英（北京大学法学院教授）：

现代化使地球变得越来越小，崇文和宣武也越来越小。这次调整区划的主要原因是经济发展。在调整后我的第一感觉是历史文化传统的消失，中国古代是关东出相，关西出将，因此是东崇文、西宣武，有这个文化底蕴在内。真正的合并是要心理上的合并而不是地域上的合并。宪法上的问题刚才焦老师谈到很多了，我也认为宪法中并未规定人大及常委会对建制方面的权力。国外在进行这种调整前，首先要向议会提交报告，其中包括经济报告即财政预算报告。问题在于要不要公决程序，要不要事先征求人民意见，要不要经过人大及常委会。在调整决定公布之后很多人都不知道，虽然宪法并未规定民主的决策过程，但是事项的本身涉及到了民主的核心问题。

李元起：

谢谢两位的点评。

下面点评第五个事例“李国喜（人大代表）工作室被撤销事件”。第一位点评人北京大学法学院王磊教授，第二位点评人上海交通大学法学院范进学教授。

会议工作人员于文豪：

五、李国喜（人大代表）工作室被撤销事件

    事件回放：2010年6月，四川省罗江县人大代表李国喜在全国率先成立了专职人大代表工作室。此事件被称为“民主宪政探索的一种有益尝试”而受到广泛关注。然而，新修订的《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》经提请全国人大常委会审议规定，代表不脱离各自生产和工作岗位。在这一背景之下，李国喜设立的人大代表工作室不得不停止工作。 

宪法聚焦：人大代表与选民的关系、人大代表履行职责的方式

法条链接：1.《中华人民共和国宪法》第三条 全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。

2.《全国人民代表大会组织法》第四十一条 全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切联系，可以列席原选举单位的人民代表大会会议，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。

3.《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第二条 全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表，代表人民的利益和意志，依照宪法和法律赋予本级人民代表大会的各项职权，参加行使国家权力。

4.《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第三条 代表必须模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密，在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施。

5.《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第四条 代表应当与原选区选民或原选举单位和人民群众保持密切联系，听取和反映他们的意见和要求，努力为人民服务。

6.《全国人民代表大会组织法》第四十五条 全国人民代表大会代表受原选举单位的监督。原选举单位有权罢免自己选出的代表。

罢免全国人民代表大会代表，须经原选举单位以全体代表的过半数通过。

省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会在本级人民代表大会闭会期间，经全体组成人员的过半数通过，可以罢免本级人民代表大会选出的个别全国人民代表大会代表。

被罢免的代表可以出席上述会议或者书面申诉意见。

罢免代表的决议，须报全国人民代表大会常务委员会备案。

7.《全国人民代表大会组织法》第四条 全国人民代表大会代表按照选举单位组成代表团。各代表团分别推选代表团团长、副团长。 代表团在每次全国人民代表大会会议举行前，讨论全国人民代表大会常务委员会提出的关于会议的准备事项；在会议期间，对全国人民代表大会的各项议案进行审议，并可以由代表团团长或者由代表团推派的代表，在主席团会议上或者大会全体会议上，代表代表团对审议的议案发表意见。

8.《全国人民代表大会组织法》第十条  一个代表团或者三十名以上的代表，可以向全国人民代表大会提出属于全国人民代表大会职权范围内的议案，由主席团决定是否列入大会议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入大会议程的意见，再决定是否列入大会议程。

9.《全国人民代表大会组织法》第十五条 全国人民代表大会三个以上的代表团或者十分之一以上的代表，可以提出对于全国人民代表大会常务委员会的组成人员，中华人民共和国主席、副主席，国务院和中央军事委员会的组成人员，最高人民法院院长和最高人民检察院检察长的罢免案，由主席团提请大会审议。

10. 《全国人民代表大会组织法》第十六条 在全国人民代表大会会议期间，一个代表团或者三十名以上的代表，可以书面提出对国务院和国务院各部、各委员会的质询案，由主席团决定交受质询机关书面答复，或者由受质询机关的领导人在主席团会议上或者有关的专门委员会会议上或者有关的代表团会议上口头答复。在主席团会议或者专门委员会会议上答复的，提质询案的代表团团长或者提质询案的代表可以列席会议，发表意见。

11. 《全国人民代表大会组织法》第十七条 在全国人民代表大会审议议案的时候，代表可以向有关国家机关提出询问，由有关机关派人在代表小组或者代表团会议上进行说明。

王磊（北京大学法学院教授）：

我的讲评有三点。

第一点，当前代表与选民之间的关系如何？客观地讲，不是很理想。按照宪法、代表法、选举法的规定，都有一个共同的要求，即代表来自选民，要保持和选民的密切联系。不可否认的是，现在代表与选民之间的关系问题在于代表没有很好地代表选民。没有代表主动联系选民，甚至选民想找代表都无处可找，可见代表的效果之差。比如环境问题、交通堵塞问题、安全生产问题，什么时候人大代表站出来关心公民？几乎没有。现在的代表有多少人在多大程度上代表了选民？

第二点，代表工作室的问题。代表工作室主要有两类，第一类是自发式的，第二类有一定的行政级别。有行政级别的代表工作室从法律的角度来讲还没有依据。但是自发式的、自掏腰包式的工作室应当肯定。李国喜这种带有行政级别的工作室没有法律依据，可以商榷。

第三点，为什么群体性事件多？为什么社会矛盾多？一个很重要的原因就是人大代表不代表人民，人民想通过人大代表反应意见，反应不了只有上访，人大代表没有把选民的意见反应到各级人大会议上。人大代表不仅是一种荣誉，更是一种责任。联系选民的责任履行效果、现有的宪法所规定的人大代表的体制和机制能不能充分发挥关系到社会的稳定。

范进学（上海交通大学凯原法学院教授）：

我讲人大代表是否专职化的问题。根据宪法第七十六条以及全国人大组织法的规定，人大代表在自己参加的生活、工作和社会活动中协助宪法和法律的实施。代表应当同原单位和人民保持密切联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。由此可以解读出两层含义：一是代表应当同原单位和人民保持密切联系，这是其宪法义务；二是什么是密切？密切是指密集的关切和联系，经常地、持续地听取选民意见。从宪法的目的、原则和精神来看，要求人大代表应该去反映人民的意见和要求。从宪法法律的规定丝毫推导不出人大代表不得专职的含义、目的和意图。

人大代表专职化或设立工作室是各级人大在实践当中探索出来的、行之有效的、人大代表履行其职责的好的形式。早在2001年，就已经有很多代表提出了问题。2001年海淀区人大常委就“设立专职代表”进行了讨论。2002年广州市对实现部分人大代表的专职化提出了建议。2003年湖南省代表团向全国人大提出了议案，建议修改代表法明确设立专职代表。全国各地的类似案件还有很多，可见设立工作室具有广泛的现实的基础和群众基础，得到了人民群众的拥护和支持。我个人认为，只要认为宪法和法律的任何制度创新都应当予以充分尊重、肯定和支持。从历史和现实的角度看，真正从事民众活动的，都是自由职业者，不可能是兼职，因为兼职没有充分时间保障。2008年9月份，作为全国人大代表的一位农民工在公布自己的手机号和邮箱之后，曾经一天收到过邮件2088封，如果兼职不可能处理这么多信息。

人大代表专职化的宪政意义，是实现人民当家作主的重要民主形式，是人民群众参政议政的重要途径，是协商民主和交往理性实现的重要管道；可以促使立法更加民主化，使立法能够真实、真正地反映民意；可以实现上通下达，宣传传播宪法法律和政策，化解社会纷争，缓解社会压力，调整社会张力，消除社会矛盾的多重功能。人大代表的专职化既符合宪法精神，也是人民群众参政议政、实现民主管理的必然要求，具有广泛的民主基础，使人民群众当家作主的民主权力获得实现的制度创新，应当制度化、规范化和法律化。

最后应当建立法律合宪性审查制度的必要性，宪法和立法法都将法律纳入了合宪性审查的对象，但是在现实中没有建立，而且我们有个别学者对此持反对意见。我认为，只要与宪法原则和精神相抵触的法律都应当予以审查。

李元起：

谢谢两位点评人的发言，下面进入综合讨论时间。

郑贤君（首都师范大学政法学院教授）：

安元鼎事件中，根据两位评议人的看法，该公司属于私人公司，与政府签订的合同是民事合同，但是从技术上认定，该公司代替政府行使公权力。两位评议人都认定其是恶劣的。我觉得这个问题不是这么简单。比如说西方的监狱管理，有一部公权力是交给私人公司行使的。把公权力委托给私人公司关键在于政府对其行使的监督责任。这其中签订的合同属于行政契约，要看地方政府是否适当地履行了其监督责任。

黄卉：

我们并不是说公私合营本身是恶劣的，当然可以委托。

王贵松：

我们说的是事情本身即抓人、截访是恶劣的，不管谁去做。

刘莘：

郑教授说的西方的监狱管理是对法院判决的履行，而本案中是没有经过法官而直接限制人身自由的，虽然行政法上强调公私合作，但是并不是所有的公权力都可以委托。

喻文光（中国人民大学法学院讲师）：

我想从公私合作的角度谈一下，公法委托的不是权力，而是委托的事务的执行，权力是不可以委托的。核心的国家任务如国防外交军事等是不可以委托的。监狱实际上是判刑以后的管理执行上的委托，不是司法职能的委托。私有化包括任务的私有化、职能的私有化、形式的私有化，在私有化的过程中，要注意其界限。案件中私自抓人属于刑事权力、行政权力，这是不能委托的。如果认定其是契约合同的话，该契约的合法性是个问题。

上官丕亮（苏州大学王健法学院教授）：

从案件源头来讲，地方政府本身有没有权力截访？源头是政府面对老百姓上访时的权力，然后才涉及到后面的委托问题。关键是地方政府对此根本没有权力，对老百姓的越级上访该如何对待，本案中恰恰是政府从源头上滥用权力。后面的委托问题实际上不存在。

熊文钊（中央民族大学法学院教授）：

安元鼎案子的原因是中国信访制度造成的，有个市政法委大概要花几千万来截访，这背后的原因是和信访制度的关系。

另外，赵作海案是由政法委决定的，承接责任是公检法机关。精神损害赔偿为什么没有提，而是用“困难补助金”？是因为当时新修订的国家赔偿法还没有生效，精神损害赔偿没办法根据新国家赔偿法发放，因此用困难补助金。

北京市区划变更的案件，两位评议人都没有说到宪法的点上去。真正的宪法问题是合并后法院的建制问题，是不是可以改成一个跨区的法院，不一定和行政区域相符合？该案如果作为宪法事例，应该联系到整个国家在近年来的一些区域调整，包括辽宁省直接管县的问题，包括衡山最近的问题，衡山被列为省直接管县的试点后，立刻将最有钱的衡阳市设为南岳区，省直接管穷的县。这样一系列的行政区划调整的问题放在一起讨论更有意义。

李国喜案件中，需要分清代表工作室和专职代表工作室，如果不是专职，而是利用业余时间设工作室接待，是不是有利于联系选区的群众？我觉得不是专职化并不能否认工作室的存在。

甘超英：

安元鼎事例中，现在信访条例禁止越级上访，本身就是违反宪法第四十一条的，第四十一条的渊源是来自中国古代的告御状等。

熊老师提出的区划问题的确是有些宪法问题，如果在国外，区划合并首先就是重新举行人大选举，再重新组合机构。

李国喜事件可以和代表法的修改联系起来，本次修改涉及到代表权的范围问题，按理说应当由全国人大修改，而不是由常委会决定。

上官丕亮：

十大事例在正式发布的时候，“北京安元鼎保安公司截访事件”作为第一事件，名称应当修改，改为“政府委托保安公司截访”，这样才能反映这背后的宪法价值。

莫于川：

截访事件在很大程度上是由于信访案件的考核机制即一票否决制的影响，超过指标将会承担严重的问责后果。所以在很多地方，都需要花钱买平安，这笔费用听说是极高的。甚至有些关键人员要花几十万元甚至上百万元把指标减下来。委托保安公司也是花钱达到这样的目的。这个事件看似很偶然很怪异，实际上有其产生的必然性。关键的问题在于如何约束公权力的滥用。至于其是否打着“公共事务民营化”的旗号，实际上是很容易分清楚的。

另外，赵作海案件被定罪是由于九份有罪供述，由公安机关办案人员以刑讯逼供的手段获得的这些“证据”其实是违法的，采信必然造成错案，最后错案被纠正是非常偶然的。学术界一直在探讨，此类错案往往要“真凶现身”才得以纠正，甚至“真凶现身”都未必能够得到纠正（如聂树彬案件）。因此，在赵作海案件后面补充介绍的孙学双案件，也是一桩错案，问题在于这个案件并没有得到彻底纠正，刚才两位评论者没有注意到辽宁省高院是三次撤回，而锦州中院一如既往地在没有新证据的情况下照样作出有罪判决。这就涉及宪政制度安排上的一个问题：下级法院的判决被上级法院撤销后，能否在没有新证据的情况下坚持原先判决？孙学双案件中，办案机关将无罪证据全部隐藏起来，审判机关怎么办？这实际上暴露出宪政制度安排的不合理之处。

之所以这次评选出涉及律师权利和律师事务所被解散的案件，而且涉及好几个类似的案件，我感到不是偶然的。律师这个群体在中国有几十万人，应当充分发挥其应有的作用，让他们在社会政治发展、法治发展过程中扮演重要角色。很遗憾的是，他们现在发挥作用的空间非常小，由于种种原因，他们对社会政治发展没能发挥出应有的作用。因此，此类案件给我们的启示在于，如何将这个很高素质、很强功能、很大力量的群体积极推动社会、政治和经济发展的潜能发挥出来，宪政制度安排对此应当给予更大的保障。

黄卉：

我在评议时因为时间关系没有展开。安元鼎事件本身体现的实际上是诉讼救济的问题，背后涉及到的信访和救济制度。如果老百姓诉讼救济的权利没有得到保护，那么不管是什么样的政府都有问题，再维稳也没有用。这次十个事例中有六个案件都涉及到司法问题。

刘莘（中国政法大学法学院教授）：

在第一个案子中，行政法关于公权力委托已有一些制度。第一个方面是要求有委托的依据，即公权力本身要求法律、法规、规章的依据才能将权力委托。第二个方面是对接受委托的对象要求，应当是有公共事务管理职能的组织，而不是任何一个公司。第三个方面对委托的事务本身是有要求的，即简单的、执行性的，而是不能带裁量权的。

熊文钊：

最关键的问题是政府本身有没有权力，有职权才能委托，政府本身没有权力如何委托？

王贵松：

首先是政府能不能做这件事情，然后才是涉及执行方式的问题。

王万华（中国政法大学法学院教授）：

赵作海案件大家最关注的是其国家赔偿问题，我想关注另一个问题。其实该案是由刑讯逼供造成的冤假错案。这实际上反映了我们宪法层面上很大的一个问题，宪法规定了很多公民享有的自由和权利，却欠缺对权利的保护机制和救济的具体规定，这其中很重要的就是欠缺在宪法层面确定对公民权利的正当程序保护。一个完整的体系应当是在宪法层面确定了对公民权利的正当程序保护，然后再从具体法律制度层面确定行政法的保护、刑事诉讼法的保护，等等。我想对赵作海的案件思考源头应当是正当程序保护的欠缺。

郑磊（浙江大学光华法学院副教授）：

赵作海案件可以谈一头一尾，一头就是非法证据不采用的正当程序问题，一尾就是赔偿的问题。关于前者，有两高四部通过的“非法证据不为罪”的司法解释，落脚到宪法上的依据是三十八条人的尊严条款。

李元起：

本单元顺利结束。

第二阶段：2010年度中国十大宪法事例评论（二）

莫于川（中国人民大学法学院教授、中国人民大学宪政与行政法治研究中心执行主任、中国行政法研究所所长、会议第二阶段主持人）：

首先对各位来宾、各位老师、各位同学、各位新闻出版的朋友们，其他的社会人士，所有参加今天会议的朋友们，表示感谢。因为茶歇时间有限，我们只能结束休息，现在转入下一个阶段。

我们这个阶段是十大宪法事件评议的第二部分，共五个事件。排序是有多种因素的，虽然这五个事件从顺序上看是排在后面，但不意味着它们的宪政意义就小，我们接下来讨论的宪法事例仍具有重大意义。比如政府信息公开的问题，比如跨省追捕这样滥用公权力到了无以复加程度的问题。而且我们对宪法事例做出这样的顺序安排之后，评论专家的安排也是有多种因素的考虑，并不意味着排在后面出场的学者就不重要。比如说林来梵老师、郑贤君老师，他们虽然排在后面，并不能说他们不重要，而是说他们更加重要，因为在后面的往往是压轴戏。我先用了一分钟时间把这些要素、情形都交待到，算是作必要的铺垫。下面开始评议第六个宪法事件，四川省巴中市白庙乡“全裸”财政事件，我们首先看案情。

会议工作人员董妍：

六、四川省巴中市白庙乡“全裸”财政事件

事件回放：2010年3月，四川省巴中市巴州区白庙乡政府公示出今年1月份公务开支明细表，详细地记录了每分钱公务花费。如此透明，被网友称为“政府全裸第一例”。 4月4日，白庙乡政府公布了该乡3月的公务费开支统计表格。与此前公布的1、2月的数据相比，此次公布则更为详细，表格多达10张，详细列明了该乡3月份办公费、交通费、招待费等具体情况。同时，在每一项开支栏中，还增添了“业主”一项。

与此相关的另一个事件是，国土资源部成为首个预算公开的国家部委。3月30日，国土资源部在其官方网站上发布了“2010年部门预算”，有报道称，这是我国政府决定“三年内公开中央部门预算”后，第一个公开部门预算的中央部委。

宪法聚焦：财政公开的宪法意义，财政宪政主义的意义。

法条链接：1.《中华人民共和国政府信息公开条例》第九条 行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：（一）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；（二）需要社会公众广泛知晓或者参与的；（三）反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的；（四）其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。

2.《中华人民共和国政府信息公开条例》第十条  县级以上各级人民政府及其部门应当依照本条例第九条的规定，在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并重点公开下列政府信息：（一）行政法规、规章和规范性文件；（二）国民经济和社会发展规划、专项规划、区域规划及相关政策；（三）国民经济和社会发展统计信息；（四）财政预算、决算报告；（五）行政事业性收费的项目、依据、标准；（六）政府集中采购项目的目录、标准及实施情况；（七）行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及申请行政许可需要提交的全部材料目录及办理情况；（八）重大建设项目的批准和实施情况；（九）扶贫、教育、医疗、社会保障、促进就业等方面的政策、措施及其实施情况；（十）突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况；（十一）环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况。

莫于川：

至于法条链接，刚才我们商量了一下，想把主要的法条宣读一下，算来算去时间还是不够，后来想出的办法就是“滚动播出”，让大家有充分的时间把它读完。下面请浙江大学法学院郑磊副教授予以评议，请周刚志教授做准备。

郑磊（浙江大学光华法学院副教授）：

到今天为止，白庙乡已经持续进行了11个月的政府财政公开，公开的内容越来越丰富而且数量越来越大，3月份宣布公开了10页，到4月份已经不能用页来计算而是进行资料下载了，那么我今天主要从三个角度来谈些我自己的想法。

第一个是信息公开。这个事件在政府财政公开方面是有积极意义的，尽管网上有人质疑它公开的方式以及一些技术上的问题，甚至有人质疑白庙乡公示的是一套，开支则是另外一套。但是这个事件毕竟还是有积极意义的。而我们知道“知情权”虽然在宪法上找不到“知情”两个字，但它恰恰是诸多基本权利的前提性权利或者是题中之义。至少有两项是非常重要的，比如说第三十五条规定了表现自由、第四十一条规定了批评建议权等。白庙乡公开的是财政开支这方面的信息，这属于《政府信息公开条例》第十二条所规定的乡镇人民政府应当公开的具体内容里面，应当重点公开的信息的第二款的规定，里面提到了财政收支。从这里我们也看到了白庙乡公开所不足的一个地方，第十二条第二款规定了财政收支的公开，而白庙乡只公开了财政支出的方面，却没有公开财政收入这一方面。这是我要讲的第一个角度。

第二个是财政监督，白庙乡书记说“我没想作秀，只是想管好政府的钱袋子，帮纳税人管好账簿。”在这个事件中，我们注意到监督的主体就是两个，一个是党委，另一个就是网民，网民通过舆论的形式进行的宽泛意义上而非严格意义上的监督。虽然应该肯定这个事件的积极意义，但也不应当被现象迷惑了。因为我们知道财政监督的主力军，既不是党委，也不是网民，而应该是人民代表大会甚至我们平时听到的“审计监督”，由于其是行政机关内部的监督，因而也不是宪政意义上的财政监督。宪政意义上财政监督的主力军，应该是人民代表大会。至于通过行使宪法第四十一条的批评建议权、以网络舆论形式进行的网民监督，它充其量是财政监督的补缺机制，这是从监督主体的角度来讲的。从此可以更一步延伸出去，财政权是议会最古老的权力之一。在“议会之母”的英国，其议会制度发展起来就是因为国王打仗缺钱，向人民要钱就成为了议会发展的一个契机。“钱袋权”也就成为议会制约政府最重要的手段。

从财政监督的内容上讲，主要包含这三个方面，一个是财政收入，包括税收、举债的审批等，第二个是审查预算权，第三个是审查决算权。在我理解来这三个方面的重要程度是递减的，最重要的是财政收入，即政府的钱一开头是从哪儿来的，在源头把它控制好是更为重要的。顺带提一下，虽然今年是中央财政预算公开的第二年，也由此得出依法财政、民主理财是一个关键问题。但是在财政监督上仍存在一些重大的瑕疵，比如在财政监督权力的关系上，人大和政府关系仍然是严重失衡的，或者说，还面临着预算粗放、预算外支出大量存在等顽疾。

第三个是制度的完善。白庙乡公开财政支出事件虽然具有积极意义，但是正如上所讲不能迷惑于现象。事件中的积极意义，如何放大成为一种制度化的常态呢？我们注意到白庙乡公开财政其实是以“人治”方式启动的，根据网上的信息反映，其公开财政支出的目的，其实是为了缓和干群矛盾，主要其实并不是为了信息公开或者说财政公开。因此，公开的方式、内容、程度是否会发生萎缩，是否会因领导人的任免或者公众注意力的转移而发生变化，这是存在疑问的。如何在细节上进行完善，比如回应的机制，如何回应网民的质疑，如何提供账单的查询机制等，更重要的是，如何通过代表机制成为第二年预算监督的一个重要标准，这些机制仍是值得我们进一步思考的地方。谢谢！

周刚志（厦门大学法学院副教授）：

感谢人大宪政中心给我这个学习和交流的机会。我想讲以下几个方面。

第一个是郑磊博士刚才提到的财务公开的依据，包括《政府信息公开条例》以及宪法文本中的相关条款。目前来讲与这个制度直接关联的，确实应当是宪法第四十一条的批评建议权等基本权利。但是从长远的角度来看呢，宪法文本第二条是否也可以作为未来群众直接参与国家事务的依据。一切权力属于人民，人民行使权力的机关是全国人大和各级人大。从这个条款来讲人民是作为一个整体来行使权力的，所以这个事件从目前来讲肯定是难以适用这个条款的，但这个条款为人民直接参与国家事务预设了一个规范的渠道。这是我首先讲的宪法依据。

第二个问题我想谈谈它的宪政价值。

阿农在《论革命》一书中对法国大革命和美国大革命做了一个比较，她说法国革命者不懂得如何区分暴力和权力，相信一切权力必须来自于人民，向群政这一前政治的自然状态打开了政治领域的大门，却被这种力量扫荡一空，重蹈了国王和旧权力的覆辙。而美国的革命者则意识到只有当人们走到一起，并通过承诺、制约和相互意愿缔结契约的时候，权力才会产生。只有建立在这种互惠和交互基础之上的权力才是正当的权力。

从这个意义上讲，财政预算，正是人民在交互和互惠基础上形成的承诺和立约的行为，唯有在财政预算的基础上，才会有现代意义上正当的政府权力。我们在讨论政治体制改革的时候一直在强调一个问题，中国的民众是不是真正具备民主宪政的素养，其潜在的意义就是说民众的素养并不具备。事实上当年孙中山先生也正是在这个基础上提出了三阶段理论。对比法国大革命和美国大革命的话，我们就不难发现，民众的这种民主宪政的素养，只有在宪政实践中才能形成，而且唯有从基层民主宪政实践开始，才能构建更为高层次的宪政民主。这样当“宪法时刻”来临的时候，人民才不会成为一种具有毁灭性的、前政治所谓的自然力量。它本身就是已经在它的意志形塑的过程中成为被组织的，而且具备宪政的品格。

我还想简单讲一下，这个制度将来如果法定化了之后，会怎么办，这看起来好像是一个太大的奢想。但是法学作为人文社会科学的一个学科，我们需要事先对它进行一个筹划，假如把民众直接参与的制度法定化了之后，我想可能会引起两个问题。第一个问题就是民众反对财政预算怎么办。从制度上讲，财政预算的审批和监督权是归属于全国人大及其常委会的，而且预算一经制定之后，从原理上讲，就应该具有法定的效力。对于民众的参与行为，对于违反财政预算的行为，目前可以从财经法上面追究其责任。但是民众能否通过这种参与的方式直接否定财政预算的法律效力呢？这个恐怕将来还需要立法者进行一个决策。第二个问题就是如果民众否定了一些强制性的财政支出事项怎么办？因为我们的预算包括两个方面，一个是法律规定的强制性支出事项，另一个预算本身规定的支出事项。我们的乡镇政府还是属于国家机关的，并不是简单的地方团体。它贯彻国家的意志，尤其是涉及到一些强制性支出事项的话，如果被地方民众所否定，应当如何处理？在我理解来看，可以借鉴法国的“国家代表制度”，乡镇长可以作为国家代表，直接授权政府财政部门为一定的强制性支出。

请各位对我以上的看法批评指正。

莫于川：

信息公开的问题在既是宪法问题也是行政法问题，行政法学界对此研究得比较多。其实仔细研究起来，会发现信息公开与基本权利有关，与宪政制度有关，这也是我们现在所处的历史阶段开展基层宪政民主的一个突破口并长期成为热点。这是第六个事件。下面，是第七个事件，陕西省国土厅召开会议否定法院判决事件。从事件表面的字义上看，这个事件涉及到行政机关和审判机关的关系，这肯定是一个突出的宪法事件。请宋华琳教授和张翔副教授做准备。

会议工作人员于文豪：

七、陕西省国土厅召开会议否定法院判决事件

事件回放：2010年7月17日，陕西榆林横山县波罗镇山东煤矿和波罗镇樊河村发生了群体性械斗。这一事件起因于矿权纠纷导致的“民告官”案，榆林市中级人民法院判决判定陕西省国土厅违法行政，但陕西省国土厅召开“合议庭”性质的协调会，以会议决定的形式否定生效的法院判决。

宪法聚焦：法院裁判的拘束力与权威、法院生效裁判的变更机制。

法条链接：1.《中华人民共和国宪法》第五条 中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。

国家维护社会主义法制的统一和尊严。

2.《行政诉讼法》 第六十五条  当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。

公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。

行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：（一）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的帐户内划拨；（二）在规定期限内不执行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；（三）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院； （四）拒不执行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。

3. 最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第96条  行政机关拒绝履行人民法院生效判决、裁定的，人民法院可以依照行政诉讼法第六十五条第三款的规定处理，并可以参照民事诉讼法第一百零二条的有关规定，对主要负责人或者直接责任人员予以罚款处罚。

莫于川：

下面有请南开大学法学院的宋华琳教授进行点评。

宋华琳（南开大学法学院副教授）：

感谢有这样一个机会来人民大学评议这个案件。实际上这个案件包含着一个行政法上的争议。原告和陕西省国土厅争议的是什么？陕西有这么一个煤矿，一个叫做李昭的公民通过私刻公章、变更许可书等手段，获取了陕西省国土厅的采矿许可证。这样一个许可证是有附加值的，是涉及财产权的，这个矿每年的产值有几个亿，巨额的产值引起双方的争议。

这个案件的主要问题是，司法权或者说法院的权力应该是社会正义的最后一道防线。当时美国人认为法院是一个既无钱又无剑的机构，这样一个机构应该是正义的最后一道防线。这样一个防线我们现在可以看到被攻破了，被行政机关攻破了。我们应当反思，司法权，在现在的宪法框架下和权力结构中，应该发挥什么样的作用。我认为有三方面的问题。

首先，法院的判决有何拘束力。宪法第123条规定了人民法院是国家审判机关，第126条规定人民法院独立行使审判权，行政诉讼法第3条第1款，法院依法独立行使行政审判权，人民法院组织法中也规定了人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。行政诉讼法第65条规定了当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。在这个案件中我们注意现在这个判决是一个再审判决，根据行政诉讼法第65条，当事人必须履行。当事人既包括作为原告的行政相对人，也包括作为被告的陕西省国土厅。这个判决有拘束力，陕西省国土厅应该执行。

第二，如果要想变更这样一个生效判决，应该如何变更？行政诉讼法第62、第64条已经各自明确规定，如果认为已经发生法律效力的判决存在错误的，一种途径可以向检察院提起抗诉，另一种途径就是向上一级法院提出申诉，但判决不停止执行。因此，陕西省国土厅召开了一个包括陕西省高院、国土厅和专家学者的协调会，来否定一个已经生效的法院判决，实际上是很荒唐的。这实际上是否定了司法权的权威。主要问题还是司法权的地位和司法判决的效力问题，未来的制度如何完善。

就此事件而言，还涉及行政许可的变更。陕西省国土部门没有尽到一个审慎地审查的义务，违反了行政许可的规定，而且这样一个许可证是有含金量的，是涉及相对人财产权的，那么行政机关应该更好地去依法行政。矿产许可证是一种稀缺的公共资源，掌握着这样一种公共资源的行政机关应该更好的依法行政，宪法第5条也规定一切国家机关必须遵守宪法和法律，任何组织和个人不能有超越宪法和法律的特权。行政部门因此不应超越宪法和法律的规定。同时，宪法中规定法院作为审判机关的地位，但是并没有讲判决的效力，我们要思考法院判决在宪法学上应该处于一种什么样的地位，这是第三个方面。

张翔（中国人民大学法学院副教授）：

这个案件太过于荒谬而不至于是一个宪法案件，其中的具体问题也是行政法上的问题。用姜明安老师的说法就是“陕西省国土厅的做法太低级了”。因为即使法院判决错误再大也应该走法律程序来纠正，而国土厅作为应该依法行政的国家机关，竟然开了个“协调会”否定法院判决，不可想象。

我想就在这个案件中司法系统所受的干预进行一点补充。

在此案发生之后，陕西省政府曾给高院发了一个密函，声称陕西省高院的判决假如被维持的话，将会产生一系列危害后果。这个密函被最高院披露出来了，引起了很大的反响。这是第一。

第二，“波罗镇山东煤矿采矿权权属协调会”认定矿场和原矿主无关，但是却给了原矿主800万，作为对原矿主当年招商引资的奖励，但是这个煤矿的年利润是1-3亿元之间，在如此巨大的利益驱动之下，自然会产生本案这种行政干预司法的现象。

以上是从表面来看的。继续研究的话，我觉得还有几个宪法上的问题。

第一个就是刚才宋华琳老师提到的法院判决的效力问题，法院判决具有怎么样的拘束力。另外，从表面上看，是行政机关干预司法，但是我们就此案的过程研究一下就可以发现，司法机关自己都没有尊重自己。这是一个经过二审程序的案件，但是后来不知出于什么原因，中院突然要求重申这个案件，并且具有程序、证据上的重审理由，案件接着又被上诉到高院，得出了一个与原来经过二审的判决完全不一样的判决结果。法院自己都不尊重自己原先作出的法律上的判断，这也牵涉到我们国家备受诟病的审判监督程序，它使得法院可以自己纠正自己的错误，但是这个制度设计究竟有多大的好处，而它所带来的对司法系统的冲击或许是更为严重的问题。诉讼法学界一直有人呼吁废除这个制度，我认为是否废除这个制度还需要从宪法层面上的司法制度来把握这个问题。

第二，这个事件当时引起关注是因为村民与煤矿工人发生群体械斗，这引起我思考另外一个问题。根据我国宪法的规定，矿藏是属于国家所有的，也就是矿藏是归国家的，与当地的公民是无关的，因此，哪里发现了矿藏，那里的矿藏就会被国家“拿走”，当地公民得不到什么利益。这个问题影响着我们整个国家的安定，比如说新疆有大量的矿产资源，但是这些稀缺资源并没有给当地公民带来令他们满意的获利。这在宪法上也有检讨的必要。

我就随便说了这么一些，希望各位批评指正，谢谢大家！

莫于川：

感谢张教授随便说了几句，而且连密函都拿出来了，我不知道你做过什么违法事件没有，小心今天晚上被抓住。那么接着进行第八个事件，王鹏举报公务员考试作弊遭刑事拘留事件。这又是一个跨省追捕的事件。这个事件出来后，类似的事件又多次出现，被统称为“跨省追捕”事件，令国人都很震惊。21世纪的第一个10年都要过去了，在中国大陆怎么还会发生这样匪夷所思的事情？这太值得我们讨论了。下面有请齐小力教授和熊文钊教授做评议准备。

会议工作人员董妍：

八、王鹏举报公务员考试作弊遭刑事拘留事件

事件回放：2010年11月23日，宁夏吴忠市公安局利通分局民警赴甘肃省将在甘肃省图书馆工作的图书馆助理馆员王鹏刑拘。王鹏此前多次发帖举报大学同学马晶晶在公务员招考中作弊，马晶晶父亲系宁夏回族自治区扶贫办副主任，母亲系宁夏吴忠市委常委、政协主席。后吴忠市市委、市政府责成吴忠市有关部门对利通区公安分局刑事拘留王鹏案进行了依法审查。审查结果认为，利通区公安分局在办理王鹏案件中存在过错，将本应属于自诉法律程序的案件按照公诉案件办理，属于错案。2010年12月1日23时许，利通区公安分局对王鹏解除刑事拘留。

宪法聚焦：公民检举权的保护、国考与平等权保护以及公民人身自由的保护。

法条链接：1.《宪法》第三十三条 中华人民共和国公民在法律面前一律平等。

2.《宪法》第三十七条　中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。

任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。

禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。

3.《宪法》第四十一条  中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。

对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。

由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。

莫于川：

首先有请中国人民公安大学齐小力教授做评议。

齐小力（中国人民公安大学法律系教授）：

我记得2007年或是2008年参加十大宪法事例的发布，当时评议的也是一个与公安机关执法有关的事例。我觉得在此次这个事件中，适用的法律并没有问题，但也请大家考虑一下以下问题。

我国宪法第35条规定了表达自由的权利，但是表达自由除了宪法第35条列举的之外，也应当包括了宪法第41条对国家机关的批评建议权。我也注意到今天发布的十大事例当中，和表达自由有关的事件一共有三个，这说明我国公民表达自由权的完善，还值得我们进一步去研究。表达自由是对公民十分重要的宪法权利，特别是在互联网比较发达的情况下，据统计在去年我国网民已经达到了3.84亿，网络的发达不仅改变了人们的生活，也改变了人民对公权力的监督方式，也就是说对公权力的监督而言，表达自由是一个非常重要的渠道。过去毛主席说过对于批评要遵守“知无不言言无不尽、言者无罪闻者足戒、有则改之无则加勉”的原则。毛主席认为这是抵制各种政治灰尘和政治微生物侵蚀我党同志的思想和党的机体的有益的做法。这种提法在当时是很正确的，但是文革中因言获罪的思想直至今天仍然影响着很多执法人员。对于表达自由，我认为应该确定对其限制的原则，比如说法律保留原则。还应当坚持最小限制原则，也就是对于表达自由以保障为主，以限制为辅。

在这个案件中，我觉得可以从三个方面加以思考。

第一个方面就是为什么这类事件为何屡屡发生？我记得去年十大宪法事例备选事例中也有河南灵宝王帅被跨省追捕的事件，当时未入选，今年这个事例入选绝非偶然的。这种事现在已经形成了非常有代表性的、侵犯公民权利的一类事件。这是其一。

第二个方面，警察在执法过程中是敬畏法律还是敬畏权力？从本案的表象上看，显然这是一个公权力侵犯公民权利的事件。在其背后则隐含着警察执法时是依法行政还是依权力行政，警察是对法律负责还是对权力负责，实际上隐含的是权力和法律之间的一种交锋。

第三个方面是怎么提高违法人员的违法成本。在这个事件当中，正如大家所考虑到的问题，这些执法人员是否都不懂得这样的做法是违反法律的呢？我认为不完全如此，可能是在计算了违法成本之后，他有意选择了这样一种方式，这是不言而喻的。

以上是我认为可以引起思考的几个方面，对我们的启迪首先就是应该警惕那种打着国家利益的旗号来侵犯公民权利的事件，就像在本案当中一样。以损害公务员考试的秩序和声誉、严重危害国家利益为借口，对公民实施了刑事拘留。其次，警察在执法当中应当确立一种权利优位的理念。我的评论就这些。

莫于川：

谢谢齐教授，概括的非常完整，也非常有新意。下面有请熊教授进行评议。

熊文钊（中央民族大学法学院教授）：

齐教授的评议非常好，他把涉及到的宪法问题基本上都提到了，比如宪法35条、41条等等，都做了很好的分析。我对齐教授的观点都是表示赞同的，另外我想评论一下没有评到的地方。

一个是国考和平等权的问题，国家公务员考试本来是一个统一的公务员考试制度，不知道什么时候变成了一个省考一遍，这就使宁夏有机会单独组织一次考试，使得宁夏回族自治区人力资源厅的厅长——由于其与马晶晶之母是故交、同事——就有了相互“关照”的机会，使得原本考试比较差甚至有补考记录的学生，在全省400多个考生里面名列前茅，据说这个成绩是假的。为什么要把一个统一的公务员考试制度，弄成从中央到地方存在几十种考试，使考生疲于应付，这里面其实隐藏了很多权力寻租的机会。公务员考试泄题的案件说明了公务员考试制度的统一性被破坏了，这是一个从案件当中折射出来的问题。

王鹏还曾被保送到中国人民大学做研究生，但由于政审而没有通过，没有上人民大学，最后才考到一个图书馆做助理馆员。政审的问题也应当被考虑，我发现可能是兰州大学在政审过程中做了手脚，使一个年轻人失去了到中国人民大学深造的机会。这反映了政审制度，去年十大宪法事例也有一个关于政审的事例。以上是我所做的补充。我以前写过文章呼吁分省考试是不可取的，它破坏了学校正常的教学秩序。

第二，就是齐教授刚才评到的是敬畏法律还是敬畏权威。为什么利通公安分局会这么做？就是因为事件中的这位政协主席是正厅级的公务员，她与人力资源厅的厅长过去是同僚，都是吴忠市市委常委，4年的同事，而且他们之间有请托关系，在这种情况下做了这么一个考试成绩，公民按照宪法41条对此进行检举、揭发，本来是个很正当的权利，结果不仅没有得到正当的回应，反而还遭来了牢狱之灾。这反映了本事例中公安机关的人是只为领导服务，不为人民服务。为什么要跨省抓捕，就是为领导服务。这说明了他们还是敬畏权力。这实际上显示了中国反官僚主义的必要，这是和宪法相关的。因为他们已经背离了“人民的政府为人民服务，人民的公务员为人民服务”这样一个观念。在这个事例中，利通公安分局就是在为领导服务而不是为人民服务。本来是自诉的事情，公安分局却直接去将一个公民刑事拘留，并非法进入到一个公诉的诉讼程序。

本案还有一点就是国家赔偿问题，其中还包括了精神损害赔偿，是另外和谈的，很神秘，当时办这个案件的周泽律师也在会场，过会儿我们可以请他来谈谈。我的评论就到这里，谢谢！

莫于川：

两位教授的评议使我们大受启发，感谢两位教授。国考在我们国家很敏感，我国的国考制度已经走向了异化，这个案件表现出来的是，大学在登记学生毕业的时候，就已经将其职位写上了，但是实际上当时还没考，因此令同学们很不服气。这个案件确实表现了很多问题，我们留待以后讨论。

接下来讨论第九个事件，谢朝平出版作品遭刑事拘留案。请傅思明教授和上官丕亮教授做准备。

会议工作人员于文豪：

九、谢朝平出版作品遭刑事拘留案

事件回放：2010年8月19日，55岁的谢朝平被陕西省渭南警方以涉嫌“非法经营罪”从北京家中带走。“非法经营”是因为谢朝平自费在《火花》杂志出版了增刊1万本纪实文学《大迁徙》，其中记录了三门峡移民的一些历史遗留问题，渭南地区的移民是作品主角。2010年9月17日，陕西渭南检察机关对谢朝平作出不予批准逮捕决定，谢被取保候审。

宪法聚焦：公民出版自由的保护以及公民出版自由的合理限制。

法条链接：1.《宪法》第三十五条　中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。

2.《宪法》第五十一条　中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

3.《出版管理条例》第二十四条  公民可以依照本条例规定，在出版物上自由表达自己对国家事务、经济和文化事业、社会事务的见解和意愿，自由发表自己从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的成果。

合法出版物受法律保护，任何组织和个人不得非法干扰、阻止、破坏出版物的出版。

莫于川：

因为这个案件涉及一些基本权利，刚才提到了谢朝平案的宪法聚焦，我想肯定不止这么一点点，评议专家和其他专家一定会有不同的问题角度，因此视角是比较广泛的。首先有请中央党校的傅思明教授来对此案进行评议。

傅思明（中央党校政法部教授）：

我感觉谢朝平的这个事例，是给我们中国的宪法和法治进程抹上阴影的一个事例。我的观点有以下五个方面。

第一，谢朝平事件是政府滥用公权力、打击出版自由、扼杀公民表达权的恶劣的标志性事件。当我看到这个事例被选为十大宪法事例之后我就想到两个问题，这两个问题，我们中央党校的另一个老师也提出过，一个是公民到政府机关办事，公务员要有人接待，公务员所说的话，公民能否进行记录或者录音呢？另一个问题是有的领导提出，难道公务员就不能说错话吗？问题是我们的公务员能不能对公民说错话呢？从公务员这样的提问，就自然而然想到这样一个社会现实，对公务员而言，公务员可以说错话，但是公民却不能记录或者录音。这就是为什么谢朝平事件中会出现一系列侵犯公民宪法权利（包括出版自由、人身自由等等）的原因。中国共产党作为执政党，其第一次提出表达权，是在十七大。在十七大报告里提出要保障公民的四大权利：知情权、参与权、表达权和监督权。执政党是站在时代前列的，但是当我们党提出这些目标的时候，恰恰发生的是我们的公务员并没有完全适应这个时代要求。这是我的第一个问题和观点。

第二，谢朝平事件是公民的诸多宪法权利被国家机关严重侵犯的典型个案，它令中国人权事业蒙羞。当我们每年向世界发布中国人权事业进展的时候，恐怕这样一个事件是令人难忘的。

第三，更值得注意的是，在谢朝平事件中，我们看不到人权的保护和救济，这是中国人权事业进程中法治和人权倒退的标志性事件，为什么？因为在本事件中涉及非法出版物，那么当然由政府部门对嫌疑作品进行认定，陕西省认为谢朝平的作品是非法出版物，其中是否给谢朝平足够陈述的机会、辩护的机会、复议以及诉讼的机会呢？在陕西省单方面武断认定之后，我们看到陕西警方就立即跟进了，这是一个问题。

第四，在谢朝平事件中，我们可以发现一个有趣的秘密，就是政府要求公民履行义务那是非常严厉的，任何一个小的错误都可以成为政府要求公民履行义务的借口，比如是否报批等程序瑕疵。而反过来，宪法和法律规定的政府对公民应尽的义务，政府并不履行或者不完全履行，比如公正对待行政相对人。在这个事例中，公务员与公民之间的不平等，也体现出来了。

第五，在谢朝平事件中，我们看到了公民的知情权和所谓的“维护社会稳定”之间的冲突。此案中警方抓捕记者的原因，一言以蔽之，就是怕公民了解事情的真相，怕公民知道真相之后可能会闹事，那么社会稳定怎么办？我们的公务员关键的时候更多的是在思考这样一个“维稳”的问题。毛主席恰恰提出过这样的问题。早在1957年在江苏、安徽以及军区领导干部会议上的讲话中，就曾就此问题告诫全党，“许多同志对于人民跟我们闹事没有精神准备，因为过去我们跟人民一道反对敌人，现在敌人被打败了，就剩下我们跟人民，人民有事情不向你闹，向谁去闹呢？对人民闹事不能用抓人的办法，这是国民党的办法。”毛主席当时就提出不能用国民党的办法，那应该用什么办法呢？我想这是今天这个宪法时代对我们公务员的挑战，也是我们宪法学者今天在思考这个案例的时候恐怕还要进一步深入点评的地方，我的点评就到这里，谢谢各位。

莫于川：

谢谢思明教授。下面有请上官教授接着进行评议。

上官丕亮（苏州大学王健法学院教授）：

傅老师做了很好的点评，我做一点补充。

曾经担任《法治》记者的谢朝平，经过12年调查三门峡移民的情况，并据此写成报告文学《大迁徙》，在《火花》杂志社自费出版。他的目的是发表作品而不是经济上某些利益，因此不是经济行为，更不存在扰乱市场经济秩序的问题，不构成刑法225条的非法经营罪，从这一点来看这个事例包含的是刑法问题。杂志社没有经过审批手续就增刊，也与作者是无关的。他即使要受到处罚也应当是行政处罚，是一个行政法问题。

那么这个事件在何种意义上是宪法事件呢？我的理由有三点。

第一点就是渭南警方的行为侵犯了谢朝平享有的宪法上的出版自由权，我们姑且不去论证《出版管理条例》的合宪与否的问题。渭南警方因谢朝平在作品中揭露了真实的情况和腐败的问题，就以涉嫌非法经营罪对其进行追捕和拘留，仅凭这一点就足以断定，警方明显侵犯了谢朝平的出版自由权。

第二点，警方的行为侵犯了谢朝平的批评、建议等监督的权利。出版自由权并不是绝对的，假如在行使出版自由权的过程中违法了，也是应当受到追究的。但是作品反映了民众的疾苦，披露了有关的公务员在移民中的腐败问题，这个并不违法犯罪，因为宪法明确规定公民有权利对国家机关进行批评建议，也可以检举揭发，而且强调了不准打击报复。渭南警方因为谢朝平的作品披露了真相，批评了当地的公务员，就对作者进行打击报复，这明显侵犯了公民的监督权。

第三点，渭南警方侵犯了谢朝平的人身自由权。我国宪法明确规定公民的人身自由不受侵犯，我国的刑事诉讼法也做了很多限制人身自由的程序规定，渭南警方没有遵守这些规定，超期羁押严重侵犯公民的人身自由。

我最后再呼吁一下，长期以来，人们认为中国的宪法没有用，国家机关的执法行为与宪法无关，我想强调国家机关工作人员一定要有宪法意识，法律是根据宪法制定的，因此国家机关工作人员应当按照宪法的精神来理解法律的规定，温家宝总理也讲过，依法执政首先是依宪执政。宪法也明确规定，一切国家机关都必须以宪法为根本的活动准则，负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。显然，包括警察在内的所有公务员，在执行法律的时候，理应按照宪法——特别是国家有关保障人权的规定——来积极理解和适用法律。只有这样才能保证我们的法律在执行中不与宪法相抵触，所有的部门法中“根据宪法，制定本法”才不至于成为一句空话，才能保障我们的法律不成为少数公务员打击报复的一个工具，而成为人权保护的有力武器。只有这样，才能保证这些年曾屡屡发生的“因言获罪”、“因言治罪”的冤案不再发生。谢谢！

莫于川：

非常感谢傅教授和上官教授充满激情的评议。

下面我们讨论第十个事例，首例艾滋病教师就业歧视案，由林来梵教授和郑贤君教授做评议。有请工作人员为我们演示并介绍这个事例的相关情况。

会议工作人员董妍：

十、首例艾滋病教师就业歧视案

事件回放：因为在体检过程中被查出艾滋病毒感染，安徽青年小吴(化名)虽然在2010年度安徽省安庆市市直学校招聘考试中连过笔试、面试两关，但最终仍被拒之门外。2010年10月13日，小吴诉安庆市教育局案开庭。11月12日下午，安庆市迎江区人民法院对此案作出一审判决，认定被告作出的不予录用决定，事实依据充分，程序合法，适用法律亦无不当。判决驳回原告的诉讼请求。

宪法聚焦：1.公民劳动就业权、参政权和平等权的保护；2.平等权与差别规定的合理性。

法条链接：1.《宪法》第四十二条　中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。

国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。

2.《宪法》第三十三条  中华人民共和国公民在法律面前一律平等。

国家尊重和保障人权。

莫于川：

因为相关法条有很多，可以通过PPT来演示，就不在此一一宣读了。现在我们首先有请清华大学法学院的林来梵教授给我们评议一下这个事件。

林来梵（清华大学法学院教授）：

我想讲四点。第一点，这个案件是一个比较常见的就业歧视案件。近年来，特别是基于身体健康状况而出现的就业歧视案件呈多发态势增长，本案是其中之一。当然这并不是一起典型的恶性案件，但涉及到了许多宪法问题引发我们深思。

第二点，这个案件比较幸运的是，它进入了正常的司法救济程序。很多就业歧视案件是很难进入司法救济程序的，因此也引发了很多社会问题。比如说前几年发生的，大家也还记忆犹新的浙江大学毕业生周一超因为受到乙肝歧视而制造了骇人听闻的杀人案件。本案还好，有幸进入到了司法程序，但是，这个司法程序是普通的司法程序，而不可能提到宪法的高度来加以审理，因此，对它的审理也不具有彻底性。

第三点，从宪法的角度来说，这个案件是否就构成了所谓的就业歧视案呢？这是一个值得考虑的问题。如果构成了就业歧视案件，那么就值得我们引起重视。大家知道，我国《宪法》第三十三条第二款规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。这个所谓“平等”的条款实际上是禁止对人进行歧视的，禁止有差别地对待存在。但从宪法理论来说，这种宪法上的平等权的规定，它并不是宽泛无边的，它也是具有特定内涵的，它的内涵并不包含可以对公民进行合理的差别对待。也就是说，宪法上的平等权的原理主要是为了排除对人进行不合理的差别对待，容忍合理的差别对待。只有不合理的差别对待才能构成歧视。

本案是否构成了不合理的差别对待呢？我们主要看这个市直学校在招聘过程中对当事人小吴所做出的不予录用的决定，其目的是为了什么？以及手段本身是否合理？目的和手段之间是否具有紧密关系？等等各种要件。从目的来看，本案对艾滋病患者不予录用的目的什么呢？因为没有在普通案件审理中予以展开，所以我们推断它具有以下三个目的。

第一种可能的目的是为了保护人群密集的学校广大师生和其他员工们的健康，但是这样一种目的是否是合理的呢？显然不合理。因为艾滋病患者的传染途径具有特殊性，一般情况下，简单的、普通的接触不会受到传染；第二种可能的目的是为了维持正常的教学秩序，比如一个晚期艾滋病患者，就快要病倒了，那么安排给他的课程就不能够有效地完成；第三种可能是为了保护本单位免于在可预见的未来因为本案当事人个人身体状况而要支付特别重大的医疗保险资金，这个目的也是可能存在的。那么在这个案件当中，哪种可能性是最大的呢？我估计第三种的可能性更大一些。也就是说，为了维护学校师生员工的身体健康，这样一种目的是不合理的，且手段与目的之间也没有密切的关系。而如果是基于第二点，尤其是基于第三点来看，本案作出不予录用的决定本身，它的目的就是合理的。从这个意义上来说，本案不属于典型的就业歧视案件。

我们在这里要注意，我们不能够因为我们在做宪法事例的评价而将违宪事例的认定任意扩大化。如果将违宪事例的认定扩大化，也可能出现一些反弹，比如说有关机关可能通过各种规避的技术来回避出现类似的法律案件。这个案件的出现在我看来是非常偶然的，也是学校处理不当而酿成为一个案件的，否则，比如它通过一定的面试，甚至在笔试阶段就借故把你给刷掉了，不用声张是因为你患有艾滋病的缘故而不录取你，我直接在面试阶段就把你直接毙掉，这种情况在就业歧视案件当中是普遍存在的。对女生的就业歧视也往往采取这种手段，比如说为了招男生，既可以不做体检，也不说不要女生，我就是在面试的过程中把女生刷掉。因此，我们要注意，不能将违宪事例认定加以扩大化。

但是，我认为本案仍然属于一个宪法案例。因为本案虽然在一定程度上超出了就业歧视的范围，但如何对待像艾滋病患者这样的少数弱势群体的权利？如何建立一个健全的社会保障制度去保障像艾滋病患者这样的少数弱势群体的权利？这是我们宪法所要考虑的重大问题。《宪法》第十四条第四款明确规定，“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”第四十五条也明确规定，“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”这种权利是可以提出来的。那么，本案从某种意义上来说就涉及到了这种权利的保障，只是在弱的意义上来说涉及就业歧视案件的属性。

以上就是我对该案的一点个人的看法。谢谢！

莫于川：

谢谢来梵教授！也非常期待贤君教授的发言，下面让我们有请贤君教授对该案进行点评。

郑贤君（首都师范大学政法学院教授）：

谢谢主持人！

刚刚林来梵教授从“比例原则”出发评价了目的与手段之间的关系，并得出了一个基本上不构成就业歧视，但仍然属于一个宪法案例的这样一个结论。就我个人来看，这个案例的社会意义大于它的法律意义，从宪法上的原理来看，虽然我跟林来梵教授的结论不完全一致，但我觉得在中国这样一个转型社会里边，在各种社会矛盾都突发的今天，利益主体的多元化不仅使得原来一些被遮盖的弱势群体的利益诉求开始浮出水面，同时也使得我们对每一个个体尊严和每一个群体利益的关注成为我们不容回避的课题。尽管宪法原理并不是很多，但我们仍要“巧”，要做“无米的饭”。

那第一个就是说该案涉及多个规范，除了《宪法》第三十三条关于平等权条款，三十八条人格尊严条款，以及四十二条的劳动权条款之外，它还涉及“总纲”一些的规定，刚才林教授已经指出来了。“总纲”的二十一条关于“健康卫生事业”的规定。所以，虽然是一个规范竞合，但一个是在“基本权利”一章之中，一个是在“总纲”里边，那么它的宪法意义和宪法效力是不相同的。这是第一个问题，也就是说该案受多个规范的含涉。

第二个问题是，该案究竟是否构成歧视？我看了案件的审理经过，律师的意见是法院在审查的过程中，适用的是公务员的录用标准，那么现在的问题是当事人小吴是“竞聘”，争取成为老师的资格，但教师不是公务员，所以，问题在于，对教师的录用是否应该适用公务员的录用标准？我认为是否构成一个歧视案，争论的焦点应该在这。我们一般认为平等并不排斥合理的差别对待，平等允许有合理的差别待遇，也就是“等者等之，不等者不等之”，这个案子属于“不等者不等之”。所谓相同情况相同对待，不同情况不同对待。公务员和教师是两个不同的行业，那在录用标准上应该有所不同。既然应该存在录用上的不同标准，那在教师的录用过程中适用公务员录用的标准，就很可能构成“不合理的差别”，也就违反了“不等者不等之”这样一个重要原则。

同时，该案还不仅仅是个是否合宪的问题，它还是一个“合法性审查”的问题。因为它涉及到了教育部的规章，还涉及《教师法》和《公务员法》当中的相关规定，还有就是人事部的“公务员录用标准”，也就是说涉及到多个层次的法律、行政法规，乃至部门规章，所以这就不仅仅有“合宪性审查”，还有“合法性审查”的问题。如果能够确定不同行业在录用标准上的不一样，那就可以断定它存在“不合理差别”的问题。所以我分析的路径跟林教授有所不同。

第三个问题也是属于违宪审查的技术方面，就是说你是依据“比例原则”，我只好做一个宪法学原理上的想象了。虽然中国没有司法审查，如果把这个案件放在一个司法的环境下或司法的诉讼程序里边来对待的话，那么法官在审理这个案件时还存在一个审查标准的问题，是用严格审查、中度审查，还是用理性审查？在美国，如果是基于性别的、种族的或基于其他事由的审查，它的审查标准是不一样的。就艾滋病患者这样一个可能涉及就业歧视的案件来看，究竟用何种审查标准，这是要首先予以回答的。之后才能进入林教授所说的对“比例原则”的探讨。也就是说如果涉及“理性审查”的话，那就根本用不上“比例原则”，只有在“中度审查”或“严格审查”上才有可能用得上。

第四点是我就我对本案的解读所发现到的一些具体问题。第一个就是法官的角色问题。我感觉现代社会变化巨大，把很多人都推到了矛盾的前面，那么，法官在面临这样一些问题的时候有没有一个独立的判断空间？是不是就是保守地认为这不构成一个歧视案？这就涉及到了一个社会问题，就是法官要不要去“能动”？第二个就是刚才提到的那些法律、行政法规、规章要不要进行修改？因为2004年的“乙肝歧视案”导致人事部、卫生部都联合修改了公务员的录用标准，在很大程度上推动了中国法治的进步，乙肝歧视的阴影在当下的中国已经不是那么深重了。那么，虽然爱滋病的社会影响或许还不如乙肝病，但它潜在的危害性是十分巨大的，我这有份数据，现在全国爱滋病病毒携带者74万人，爱滋病人是10万人，这样的一个比例还在不断增长，那对这样一种疾病的防控是不是也需要修改相关的规范性法律文件，并重新建立一套保障标准和措施来保护这样一群人的权益？这是我所考虑的第二个具体问题。最后一个是有关“国家义务”的问题，涉及我们对《宪法》第二十一条的理解，即“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康。”这是国家的一项义务，那么国家是不是应该采取一些行之有效的具体措施来保障艾滋病患者这样一个弱势群体的社会经济权利，进而实现他们作为人的尊严以促进和谐社会的建设？这是一个国家履行“保护义务”的问题。

以上是我个人的一些看法，谢谢大家！

莫于川：

谢谢郑教授！郑教授的发言充满了“以人为本”的理念，有一种对人生、对基本权利的关照。我非常钦佩、非常感动！

我们对事件的评议就此告一段落，转入下一个阶段，也就是综合讨论、自由辩论阶段。大家可以批评，可以补充，总的目的是要充分讨论、充分交流。那么在我们自由发言之前，让我们先有请周泽律师谈谈他对这个事件的一些看法。

周泽（律师）：

在座的都是专家学者，我就班门弄斧谈谈自己的粗浅之见吧。从2008年以来我一共代理了十多个公民或者记者、作家因为发表了某种言论，涉及到了对政府或某些公务人员的批评，之后被以诽谤罪、受贿罪或者是非法经营罪、损害商业信誉罪、逃税罪、传播淫秽物品罪等等若干罪名进行追诉的这样一些案件。同时我还关注了不少诸如此类的案件。在去年我和我的团队还专门做了关于“记者权利”的年度观察报告。我们发现，这些年以来记者被追诉的有关罪名达到了11个之多，而加上往年被追诉的个案，这种涉及“因言获罪”的案件可能达到了十五六个。我觉得这已经是一种非常紧急的事态了。一个有意思的现象是，尽管因言治罪、打击报复的现象在这些案件中表现特别明显，但很多案件到了公检法机关之后，受公检法机关的一路“配合”，最后硬把一个公民治成了犯罪。令人欣慰的是，也有很多案件在网民、媒体、社会舆论的关注之下得到了较好的处理。那么从这一系列的案件中来看，让我们感到很忧虑的地方是这样的案件一再发生可能对有责任的公民一种不良的警示，就是不要随便批评、针砭时弊，特别是不要批评那些公权力比较强大的机关。那如果每一个公民都担心自己行使这种批评、控告的权利或履行公民责任还会受到打击报复的话，我觉得对于这个社会来讲会是一件很危险的事情。

《宪法》第四十一条规定我国公民有批评、建议、申诉、控告、检举的权利，且任何人不得压制和打击报复。而现实生活中的这种明显的打击报复，我们怎么来面对？怎么来处理？我认为如果有证据证明或可以合理地推定为打击报复的案件，应该当然地认定为非法、无效，不允许这么追诉。在这样一种情形之下，即使是记者或其他公民本身有某种问题，如果是被打击报复的话，这样一种违法都不应该制止。也就是说在这样一种情形下，我们宁愿放纵具体的公民或记者的某种行为违法，甚至是轻微的犯罪，也绝不允许公权力随意地打击报复。否则的话这种打击报复得不到有效的制止将是一件非常严重的事情。每个人都不可能是一个完全没有问题的社会人，即使没有问题，只要公权力愿意，它也能给你找出问题来。同时，《宪法》第四十一条所规定的不单单只是一种权利，严格来讲，它体现的是一个公民对国家的一种责任，使《宪法》对我们每一个公民的一种要求。如果我们只是把它看作是一种权利、一种自由的话，那就很有可能与三十五条混同了。因为作为自由的权利，我们可以行使，也可以放弃，但作为一种责任的权利，我认为任何一个公民对于这样一种公民的责任是不可以放弃的。

我觉得从《宪法》第四十一条出发，我们还可以引申出这样一条原则，就是说凡是针对这种批评、控告、申诉、检举这种权利，或笼统地归结为“舆论监督权利”的行使，对这种行使者的追惩应该建立一个“舆论监督对象接受调查前置”的这样一种原则。也就是说，凡是我们公民在行使这些权利后，在经过相关部门作出调查处理之前，不允许对这些权利人进行追诉。我就说这么多，谢谢大家！

莫于川：

谢谢周主任结合他自己的工作经验和思考给我们带来的信息！现在我们转入有限时间的讨论，大约15分钟。

熊文钊：

这个案子进入十大事例，我感觉有点意外。我个人对诸如打击报复这一类案子的看法是“青山遮不住，毕竟东流去。”另外我们办宪法十大事例评选活动已经有六次了，我想今后是不是把专家评审和网民评选更好地结合起来，也就是说不把这两种评选分开进行、分阶段进行，而是专家评审中有网民的参与，而网民的评选中有专家的把关。我发言完毕，谢谢大家！

林来梵：

几年评选工作下来，我个人总体感觉，拿去年来讲是惨烈。什么成都拆迁自焚案件、开膛验肺案件，今年十大事例如果也用两个字来概括地话，我觉得是怪诞。我想提请大家注意我们中国是否已经进入到了一个治理秩序怪诞乱相的这样一个时期。我们中国人不能再偏离宪法了，不能再做法治的“菜鸟”了。

范进学：

我简单地说两点吧。一点是补充，一点是感想。

补充“谢朝平案”，我觉得他写的这本纪实文学这是一个有关三门峡移民的血泪史和控诉史。我认为应该把这个案例列为第一大宪法事例。由此我想到我们今年的宪法事例都涉及到地方政府权力膨胀和肆无忌惮这样一种现状。为了维护地方私利，不惜动用国家权力限制、剥夺或牺牲公民的各种基本的宪法权利，这是非常可怕的。地方政府有责任，同时中央政府的失语也是一定程度上的失职。我讲完了，谢谢大家！

王安鹏（中国人民大学法学院博士生）：

谢谢老师！我想针对最后一个案例谈谈我个人一些不成熟的想法。我觉得这个案例的争论核心在于是否违反“平等原则”。而平等原则判断的一个最重要标准在于“同同异异”，即相同情况相同对待，不同情况不同对待。那么什么是相同的情况？什么是不同的情况？怎么来判断呢？我想是构成这个事物的实质，如果这个实质是一样的就应当同等对待。而针对不同的情况，它的实质也是不一样的。就本案而言，我觉得构成教师的实质应当是两个方面，学高为师，身高为范，第一就是他的履职能力，第二是他的品行条件。前者又包括业务能力和身体条件，如果小吴患了艾滋病，但他能够从事教师这个业务，那他实质上就和其他公民是一样的。还有一个就是他的身体条件，就是要看他当时的身体条件是否能够履行教师的职责。第二个就是关于品行方面，那么我们应该考虑的是他是怎么患上艾滋病的。是由于个人品行不端，还是无辜患上？如果在品行条件与其他公民相比较的情况下，他仍然不逊于后者，那么他就在品行上具备成为一个教师的资格，就应该同等对待。所以我觉得对这个案例的探讨我们还可以再进一步细化一下。谢谢！

林来梵：

我想怎么看待差别对待是否合理的这个问题，各国做法都不一样。我今天采取了德国和美国相结合的做法，即目的、手段，特别是二者之间密切程度的差异来考察这个具体的案例。事实是用人单位在用人目的上会考虑各种现实的成本，像这个案例的这个学校，很有可能存在经费不足的情况，所以它是不会愿意为它的这样一个身患重病的教职工支付如此高额的医疗、医药费用的。它这个并非不合理。如果我们认为它这样的考虑不合理，其实对它是不公平的。作为一个单位它必须要承担一定的社会责任，但如果超出它的能力范围的话，还要它承担，这本身就是不公平的。我的回应完毕，谢谢！

秦强：

我觉得我们探讨这些宪法事例要回归到宪法本身，宪法本身的功能。就是宪法实干什么的？宪法应该是限制权力的，宪法如果不能有效地限制权力，那我们谈权利的保障是虚幻的。

曲相霏（山东大学法学院副教授）：

谢谢莫老师！我有两点疑问。

第一点疑问就是有关就业平等权的这个问题，它的一个焦点在于适用了公务员录用时的健康标准，那是不是教师就没有一个详细、明确的体检标准呢？我的推想是没有。因为如果有就不应该适用公务员的标准了。虽然教师没有可以适用的标准，那也总得找一个标准作为参考，那应该以什么标准为参考呢？我觉得它以公务员的标准来做参照还是比较合适的。进一步说公务员的这个标准本身是否违宪，这是值得我们进一步思考的一个问题。

第二个是关于“人大代表设工作室”的这个案件，我了解的情况里边有个背景不知道属不属于这个案件的背景，就是在职务的调控过程当中领导不是很喜欢两个工作人员，不想给他们安排职务，正好这两个工作人员又都是人大代表，所以就给他们设立了一个“人大代表工作室，等于是把他俩给踢出去了，但上面叫停了这个工作室，说是这样就等于是在编外擅自设立新的岗位了，这是第一点；第二点是我们现在的人大代表具有各自的党政职务，如果让他们去做专职的人大代表就等于是让他们从各自的党政职务中退下来了，但人大代表是选举产生的，那这下来后就回不去了，所以我认为这个案件跟我们的人事制度有着非常深刻的联系，我想是不是也可以从宪法当中有关人事制度的规定这个角度来重新分析这个案例，这是我的第二个疑问。谢谢！

莫于川：

谢谢曲老师！时间已到，我们就此打住。我们的讨论为我们打开了更多思考的空间，不管我们是更加明白了还是更加糊涂了，我们都重视我们为之倾注的心血。现在转入下个阶段，就是一个简短的闭幕式。现在我们有请人民大学法学院胡锦光副院长来为我们作总结。

第三阶段：闭幕式

胡锦光：

刚才林来梵教授概括了去年的案例评选时惨烈，我想这个点再不吃饭就真是“惨烈”了，那我想代表人大法学院最后再讲几句话。第一，非常感谢各位热心的参与；第二，预祝大家新年快乐，谢谢大家！

莫于川：

谢谢胡老师的讲话！现在请建顺教授做总结。

杨建顺：

给大家一些小小的建议吧。就是那个“白庙乡全裸财政事件”，还是把这个标题改改吧，别用“全裸”这个词了。祝愿大家天天快乐、时时快乐、时时如意、家庭温馨，各位的事业兴旺发达！谢谢各位！衷心的感谢大家！

莫于川：

我们的会议到此结束！谢谢大家！