外商投资企业法高端论坛实录二

论外商投资与商事裁判

——外商投资企业法高端论坛实录二

       上传时间:2010-7-5

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内容提要: 6月19日，由最高人民法院民事审判第四庭与中国人民大学民商事法律科学研究中心主办、北京环球律师事务所协办的“外商投资企业法高端论坛”在中国人民大学举行。 著名法学家王利明、赵中孚、王保树、沈四宝等出席了高端论坛。最高人民法院副院长万鄂湘、最高人民检察院副检察长姜建初、中国国际经济贸易仲裁委员会秘书长于建龙发言祝贺高端论坛顺利召开。出席论坛的还有来自全国人大常委会法制工作委员会、最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办公室、商务部、国家工商总局、国家外汇管理局等部门的20余位领导和专家。清华大学、北京大学、中国社会科学院法学所、中国政法大学、对外经济贸易大学、首都经贸大学、四川大学、河南大学和延安大学等科研机构和高等院校50余位学者也参加了此次论坛。 论坛围绕外商投资企业法与行政审批 、外商投资企业法与商事裁判、外商投资企业法与公司法的关系等三个专题进行了热烈、深入的学术探讨。 在外商投资企业法与行政审批的讨论单元，与会专家在肯定行政审批的历史贡献基础上，认为应当废弃不必要的行政审批程序，放松过严的行政审批管制，更好落实对外开放和鼓励外商投资的政策，实现我国吸引外资从市场竞争向法律竞争的转变。在行政审批的性质、效力以及对股权转让的影响等问题上，与会专家深入发表了意见。 在外商投资企业法与司法裁判相互关系的讨论单元，来自司法裁判第一线的资深法官和仲裁员，结合外商投资企业设立、变更等中订立的未经审批的合同效力，出资或者提供合作条件违约，股权转让合同纠纷，股权质押合同纠纷，委托投资关系以及借名投资关系的认定和处理等问题，发表了各自见解并进行了热烈讨论。 在外商投资企业法和公司法相互关系的单元，与会专家分析了两种主要处理模式：一是采用并存模式，即尊重外商投资企业法长期单独立法的现实，今后延续这种并存模式。二是采用替代模式，即将外商投资企业法中包含的公司组织法内容纳入公司法，将有关反垄断和管理性规范纳入反垄断法或外商投资促进法，最终废弃外商投资企业法。有的学者提出了扬弃外商投资企业法的意见，即由公司法吸收外商投资企业法中的优秀元素，实现公司法的自身完善。 与会代表认为，随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，随着世界经济一体化的逐渐加强，为了增强我国吸引外商投资的国家竞争力，有关机关应当积极清理有关法规和规范性文件，实现我国外商投资法制的历史转型。 (编辑：程静）

议题二：外商投资与商事裁判

  主持人：赵旭东、韩德洋

  赵旭东：

      这个议题按照议程有两位主持人，一位是辽宁高院的韩院长，另一位是我本人赵旭东，是中国政法大学的。两位主持人比较麻烦，我们做了内部分工，我负责前面开幕式，具体议程管理由韩院长负责。

      外商投资企业设立合同以及外商投资企业法实施本身，必将意味着实践当中产生很多的冲突和纠纷，形成商事案件，这种案件也是商事裁判最主要的对象，据我所知，经济贸易仲裁委员会当时审理涉外案件相当多的是属于合资企业成分，现在法院涉外庭审理的涉外案件有相当大一部分是合资纠纷，所以说是实践当中非常重要一类商业纠纷。外商投资企业法不仅是行为规范，也是裁判规范，但是遗憾的是，法的裁判功能是不足的，也是远远不够的。外商投资企业法的裁判和内资法的裁判的确有不同的特点，无论是在实体上还是在程序上，确实有很多的不同，包括在裁判的理念上、在裁判的内容上以及裁判的程序上，都有自身特殊的要求，特别是在裁判内容上，我们有很多的体会。

      比如说在案件性质定性上，到底是合同纠纷还是公司纠纷？在纠纷当中到底按照合同审理，还是按照公司章程审理呢？以及在各种合资企业当中行为法律效力认定上，我想投资企业更多会遇到行政权力、审批权力效力认定问题，这些都表明外商投资企业法裁判特殊性，今天下午第二个议题恰好对这个问题进行专题研讨，我想各位发言人都有很多精辟的见解发表，同时我们也有非常权威资深几位评论人发表评论意见，我们希望听到他们精彩的高论，下面把主持具体的权力给韩院长。

  韩德洋：

      感谢大会给我为专家学者服务的机会，以前只是在书上见到各位专家学者的名字，今天亲自听到各位专家学者教诲，机会非常难得，根据赵老师的安排，我下面就根据赵老师的指示，先请各位专家学者出场做精彩发言，第一位精彩发言的是最高法院陈纪忠审判长。

  陈纪忠：

      各位领导、各位专家下午好，我主要介绍一下这次马上就要公布的司法解释思路的问题。

      外商投资企业纠纷案件当中类型越来越多，根据疑难性和重要性可分为两部分，一是设立和变更过程当中产生的纠纷，第二部分是有关外商投资企业清算和终止的问题。司法解释整体解决重点问题涉及到三大块，一是未经审批合同效力认定问题，第二股份转让问题，第三部分是关于引进投资引起的相关纠纷的问题。我简单就这三个问题，在制定司法解释，包括和专家学者讨论当中产生了我们自己的想法，给大家做一个简要的介绍。

      第一部分关于未经审批合同效力认定问题，在合同法实行之前，按照合资企业法及其实施细则，这类合同的认定基本上都会认定为无效，未经审批一定是认为无效，按照无效合同处理原则处理法律后果，自从合同法颁布之后，包括合同法司法解释出台之后，这个问题就变得有点复杂了，合同司法解释规定未生效的状态，包括合同法、司法解释都出台了，合同法本身对于未生效并没有做具体的规定。所以，各地法院在司法实践当中，对未经审批合同的效力认定可能有不同的做法，有的认定无效，但是按照有效结果来处理，有的直接说未生效，未生效之后怎么样处理合同追诉力（？）的问题，有没有追诉力（？）有不同的认识。司法解释第一条，现在还没有正式出台，我们确定了这样一个原则，进入审批之后才生效，没有进入审批应该认定未生效，补办除外，第二款，我们相对有一个突破，当时定了这样一个合同，如果没有经过批准之后，不影响合同当中关于履行报批义务条款，这里边有一个现实当中有争论的问题，即报批是合同前置还是我们所认识的合同力，对于报批型，我们认为是促成合同生效一项重要的内容，与当事人订立合同本身有密切的联系，我们认为还是具有司法意义的，合同条款本身的内容规定具体的权利义务。但是有两类合同条款是比较特殊的，一类是争议解决条款，这是合同法本身已经有规定的，独立于合同权利义务范围之外。对于报批义务合同法本身没有规定，第二款主要解决了这方面的争议。对于报批义务也是应该独立于合同本身权利义务条款之外相对可以自身生效的条款。并不会导致缔约过失责任，我们最后也是认可了如果违反报批义务产生的也是违约的责任，报批义务产生违约条款的效力，这主要是第一条款第二款这样一个中心思想。不管怎么样，包括相应的合同，我们最主要设立合同，中外合资，再一个股权转让，最关键是这三类。对于报批当然是一个前提，如果说一旦订立这样的合同成立之后，报批义务当然能够产生，所以我们这里头充分利用合同不生效和合同未生效相区别的法理，不能把未生效和生效连接起来，应该做一个严格的区别。主要是在司法解释第一条或者第六条，这样一个条款不能太确定。

      第二个问题，关于已经投资的相关问题，在司法解释里头占得比重也比较大，司法解释目前是22个，但是有关已经投资相关问题有七条，从13条到19条，在现在试验当中外商投资企业领域和内资企业领域鼓励投资的情况非常多，出于的目的不大一样，外商投资企业里头，碰到比较多的就是涉港澳台，当事人处于这样的影响，尤其是台湾的投资人，往往是台湾地区是限制台湾商人进入大陆进行投资，很多时候经常是在香港设立企业之后，由香港这个公司进入到内地进行投资，这是完全处于政治目的来做的，还有其他商业安排会产生各种类型的投资。关于引进投资的问题，包括到底形成什么样的法律关系，是信托关系还是委托投资关系，学界有很多的争论，我们也是考虑到这样的问题，在司法解释里头我们没有做具体的规定，仅仅是从内容判断之间的关系怎么样保护双方合法的权益。第一要充分尊重行政审批权，记载股东之外其他人主张股东身份我们都是不予以支持的，司法解释里头，虽然可能没有非常明确直接的字眼，但是实际上表达的意思也是这样，如果在记载之外的当事人如果请求我是股东，要求确认我具有股东身份，一般我们是不会做支持的，这里头稍微有一些突破，在具备一定条件下，是可以直接确认股东身份，下一步我们会和商务部进一步做协调。

      对于内资企业隐名投资遵循谁投资谁受益的规则，外商投资企业法这个规则不能完全适用，不能谁投资谁就是受益者，这恐怕是外资企业和内资企业一方面的认定。有关审批权的问题，上次谈得比较多，总的司法解释的思路，第一要尊重行政审批权，第二如何协调行政审批权和司法当中的冲突，我们是否通过比较合理的方式解决，在法律修改之前存在冲突的问题。

      我们在引进投资的纠纷当中，往往碰到两类纠纷，一类直接要求确认股东身份，如果直接要求确定股东身份一般不予以支持的，很多情况往往根据他们之间签订这样的合同，合同性质暂时不定性，到底是委托法律关系还是信托法律关系，但是我们会叫做委托投资，这样的合同，很多时候都是当事人之间面临具体的权利义务，也涉及到境内法和境外法，最关键的是这个合同本身效力怎么样认定，合同本身是否需要政府机关向设立合同和股东股权转让合同必须经过审批之后才能确定，在这个问题上我们认为，委托投资合同只要没有规避国内强制性禁止法律规定的，我们一般都认为有效，有很多时候，金融机构很早的时候境外当事人不能够直接投资国内银行和筋肉金融机构，现在有适当的放宽，当事人通过规避国内强行前提下签字协定，在司法解释也有相应的规定。在委托投资或者引进投资纠纷过程当中，很多法院因为判决把委托投资也认为需要经过批准后才能够生效，我们最后认为不应该经过批准，不像三资企业法包括股权转让规定必须要经过批准，实际上并没有法律规定投资协议也必须经过批准。委托投资效力认定，一般认为有效，除非违背强行法的规定。

      怎么样处理委托投资协议，在有效的情况下，无非两种情况，要求约定的利，第二要求解除，由于投资的目的没有达到，委托投资的目的没有达到，要求解除投资协议，我们这次在司法解释里头，设计了很多方案，一共涉及到七个条款，具体就是有效，按照合同约定来，如果请求解除可能有一个投资的问题。解除合同会碰到各种具体的类型，如果投资亏了，能不能请求受托人全额返还，如果赚了，能不能要求所有产生的权利统统返还回去？司法解释也做了具体的规定，比较符合公平原则、平衡双方当事人合法权益的规则，在遇到投资已经亏损的情况下，双方分担损失，如果说赔了，如果受托人不愿意继续持有股份，拍卖之后返还拍卖款，如果没有过错拍卖多少返还多少，如果有盈余情况下，扣除受托人合理费用之后，再返还，生效合同和解除合同的处理原则。

      第三个问题，关于股权转让问题里的相关问题。股权转让合同一会儿高晓力法官还有一个专题，主要谈老股东优先购买权的问题，主要是涉及到中外合资企业经营法第20条规定和公司法第72条怎么样衔接的问题，中外合资企业实施条例第20条规定优先购买权，规定很明确，后面缺了一些东西，股东向第三人转让股份时必须经过他方股东的同意，必须意味着全体其他股东，恰恰是与公司法72条规定是不一致的，如果其他股东不同意转让，或者是不同意转让的情况，有更具体的规定，但是对于合资企业是没有这个规定的，如果说不同意转让，是不是要收购？恰恰是没有规定的。按照上午几位专家说到两部法怎么衔接？合资企业法实施条例之后没有规定具体的方式，公司法的规定218条原则，恐怕要适用于公司法。有关股份权利转让涉及到的条款非常多，一共也是7条，有关优先权涉及到两条，第10、11条，优先购买权的问题。优先购买权，第10条、11条，从另外一个角度，是一个问题的两个方面，公司法直接表述，如果不同意转让必须要收购，接到通知以后承诺不答复30天内不答复视同同意，司法解释第11条，并没有参照公司法做这样一个规定，而是直接从请求撤销的角度，如果一方股东将股权部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东同意，其他股东如果未征得同意为由撤销取消合同的，我们恰恰应该予以支持，这是从公司法第72条另外一个角度谈了这个问题。三个情况是以外的，第一有证据证明其他股东同意，第二转让方承诺，第三个其他股东不同意转让又不购买该转让股权的，把实施条例第20条第三款做更完善的解释。

      对于优先购买权的问题，在公司法里头也没有讲到撤销股东转让，撤销权只有其他的股东才有这样的权利，合同的双方没有这样的权利，实践当中经常碰到这样的案例，转让方和受让方处于更多的目的，受让和转让更不利于合同目的的实现，其他股东没有同意，所以撤销自己的转让合同，对于这样的请求，我们不予以支持的。司法解释主要设立三大块的，当然还有隐名股东，特殊意外的情况还要和商务部进一步协调，这是对审批权的突破。这条规定是说，当事人记载身份之外实际投资者以实际出资为由请求变更自己为股东的不支持，有例外的情况，有三种情况必须具备，第一有实际投资，第二其他的股东对实际投资者行使股东权益，其他股东都同意进来，这时候我们充分行使股东权益。在诉讼期间征得外商投资企业审批机关的同意，意味着什么，如果报批，不批怎么办？批不了，我们直接判定说，隐名股东方是真正的股东，这三个条件必须同时具备，在诉讼当中，尤其是第三个，首先要具备前两个条件的情况下，当时有请求，主动沟通，对于这样一个项目是可以以隐名股东进来，只有这三种情况之下，才能判隐名投资方是真正的股东。

  刘贵祥：

      制定这个司法解释，针对我们实务中处理一些案子的时候，到底适用法律采取什么样的态度？大家是有争议和分歧的，而且在处理案子的时候思路不太一致，我们需要统一一下尺度，在现有的法律框架之下，走得太远，有的时候更合理的做法可能和现有的法律规范相冲突，司法解释又不能超越这个权限，我们在拿捏着，既要想解决一点问题，又不要走得太远，超越了法律规定的界限，在这个空间中寻找打开一个缺口，这是整体的想法。

      这里涉及到几个争议点，第一就是关于合同效力问题，在最高法院关于合同法的司法解释，就提出了未生效，未生效和无效肯定有区别的，要不然弄这么一个概念干什么，正是抓住这样一点，打开了一个突破口，未生效合同和无效的不同，有什么不同呢？促使合同法律条件的报批，不报批不生效，不生效为什么要报批呢？我没有这种义务，不仅仅是先合同义务或者后合同义务，而是合同中虽然主的合同条款，但是报批的义务是应当生效的，因此违反这个义务，要承担相应的违约责任，包括实际履行报批手续的责任。当然和合同法司法解释第八条有没有冲突呢？我认为不存在冲突的，作为缔约过失责任，违反诚实信用，合同法第44条，缔约过失责任的问题，在这个司法解释里边实际上试图和这个条款相协调，不发生根本的冲突的情况下，另外打开一个切口，这是争议比较大的问题，包括今天上午王老师碰见我还说这件事情，司法解释二进行研究的时候，曾经为这个问题花了比较大比较多的时间争议这个问题。

      第二，关于隐名投资相关委托投资协议，我们在这个合同里，我们回避掉了到底是叫委托投资协议还是叫什么？我们就说是协议，为什么回避这个问题呢？到底是委托还是代理，还是信托，大家都是有争议的，我们抛开这个东西，合同是这么约定的，对委托投资协议，我们下面法院，去年出现好几个案子，就是没有经过审批和认定合同无效，委托投资合同从来没有叫审批过，自己私下一个协议，委托投资，哪来要审批呢？因此思路肯定是不对的，我们要纠正这种思路。面临着两个问题，一是合同解除的问题，二是合同无效的问题，最重要合同无效，如果委托投资协议违反法律法规强制性规定，肯定会导致无效，在无效之后，对委托投资协议无效的处理后果和一般合同无效后果显然不能相提并论，因为不存在返还的问题，但是有一个不当得利的问题，如何返还不当得利，投资很可能不投到企业打水漂，也可能翻多少倍，目前一个案子翻了几百倍，由一亿变成几十个亿，怎么样处置这个后果？这是最大的争议点，试图在司法解释当中规定一下，规定得太具体也不大可能，根据投资的实际情况和双方当事人参与经营管理所付出的心血综合考虑，进行平衡的分析，采取这样的方式，当然要根据是不是要股权，还是把股权拍卖之后进不得利益的分割，假定了若干种情况。

      第三，也是很重要的问题，最初审委会之前的稿子没有敢写这一块，我们总担心中外合资企业法实施条例第20条明确规定要经过全体股东的同意，如果不同意，最后一个条款，没同意转让的就是无效，规定得很明确，这是行政法规，我们根据公司法218条规定，外资企业法没规定适用本法的规定，我们认为对老股东不同意往下怎么样处置呢？外商投资企业法没规定公司法也没规定，不同意就得买，不买就是同意，把实施条例第28条进行了嫁接，一开始心里没底，后来越讨论心里越有底，这个嫁接是符合法律精神和原则的，也和218条规范是相一致的，实际上这个问题和我们股权指引和老股东的权益密切相连的，这一条具有这样的价值在这儿，突出的几点有争议的几点，把我们的想法和各位专家介绍一下。

  高晓力：

      大家下午好！非常高兴能有这样的及黑和在座的各位专家探讨外商投资领域有关法律问题，也非常高兴大会给了我这样一个发言的机会，我发言的题目是在隐名投资的情况下，外商投资企业股权争议处理，我从两个方面对这个问题进行阐述。第一个方面，在隐名投资的情况下，持币投资人向人民法院请求确认外商投资企业股东资格情况，法院能不能给予支持？如果法院在这种情况下对请求确认股东资格不支持情况下，权益如何得到司法保护，从两个方面阐明这样一个问题，隐名投资在司法实践当中是很多的，我将结合实践当中遇到的案例和即将出台司法案例规范对这个问题进行论述。

      隐名投资人向人民法院请求外商投资企业股东资格的情况，外商投资企业领域和内资企业领域一样，隐名投资人现象非常普遍的，成因有他一些特点，主要是两个方面的因素，一是政治因素，二是商业因素，所谓政治因素是由于一些投资者，特别是台湾地区的投资者为了规避台湾在大陆进行投资的规定，有的也是为了办理手续方便和其他政治方面因素的考虑，采取隐名方式，由其他人显名在大陆进行投资，商业因素是指不具备外商资格一些人，他想投资外商投资企业，因为我们国家给予外商投资企业很多政策性的优惠，他希望享受这样的优惠，给予这样商业因素的考虑，采取隐名投资的现象，还有其他的原因，主要是给予这样的政治因素和商业因素的考虑，在外商投资企业领域存在这样的现象。

      当经济效益比较好的时候，在名义股东没有实现实际投资人投资目的的时候，双方会产生纠纷，这个时候会诉到法院来。在司法实践当中，各级人民法院受理很多这样的案件，比如说江苏法院就曾经受理过一起香港到内地投资纠纷，简单的情况是说，一个苏州的企业和香港中旺公司签订了中外合作企业合同，在阳澄湖开发房地产，签订了这样一个合同，之后香港中旺公司和另外一家香港俊峰签订一个协议，他们两个约定，我们俩共同投资这个项目，他们两个约定对外都以香港中旺公司的名义进行活动，他们两个共同投资额就是香港中旺公司在中外合资的额，出资比例，香港中旺公司在中外合作经营公司出资额的80%由中兴旺来出，剩下的20%由香港俊峰来出，内部协商投资比例，利润的分配，香港中旺从中外合作经营企业拿到的利润双方按照80%和20%比例划分，香港中旺公司在中外合作经营企业里面，面临负债或者是风险等，中旺公司和俊峰公司也按照80%和20%的比例做划分，这是中旺公司和俊峰公司他们两个之间确定的协议，之后中旺公司和苏州公司签订中外合作协议经过审批机关的批准，中外合作企业成立了，经过工商登记营业了，按照中旺公司和俊峰公司之间的约定，俊峰公司派一个董事以香港中旺公司参与中外合作管理，发生纠纷，中旺转移了一部分资产，把俊峰这位董事撤销了，宣告俊峰作为原告以中旺作为被告，合作企业作为共同的被告提起这样一个诉讼，要求法院确认中旺公司和俊峰之间协议是有效的，第二个诉讼请求要求法院确定俊峰公司在中外合作企业里面的股权，当然还有其他的诉讼请求，我们只谈与主题相关的部分。对于这样一个案件，人民法院能不能支持要求确认中外合作协议里边股东资格，对待这样一个问题，我们在实践中有三种观点，一种观点谁投资谁受益的观点，持这种观点的人认为，法院经过案件的审理，查明实际投资的情况，直接确认实际投资在公司里的资格。第二种观点，实际投资人和外商投资企业里边的具名股东法律关系不应当给予中外合作企业的股权，持这种观点的主要理由是认为，在外商投资企业领域，是和在内资企业领域不同的，内资企业领域坚持谁投资谁受益的观点，外商投资企业由于涉及到外商投资企业股权变动经过审批机关批准的过程，最实质性的问题还是涉及到上午所谈到的司法权和行政权划分的问题，根据目前行政许可法的规定，行政许可的行为可以分成实质审查和形式审查，形式审查是要说行政机关对于材料数量以及表面合法性，形式上的合法性，材料是否有这些进行审查，实质性审查由行政机关对于一些材料本身的真实性和合法性进行把关，这是行政许可法所确定的关于行政审查两个标准和形式审查的标准。

      事实上，我们在外商投资企业领域里边，行政主管部门的审批应当来说是行政许可一种。事实上外商投资企业法的确立要比行政许可法在先，外商投资企业法当中也有很多关于行政审批机关审批为审批行为采取的标准，从三个外商投资企业法规定，里面所规定的审查，应当属于实质的审查，而不是形式性的审查，因为实质性的审查，注入的是审批机关的意志，在这种情况下，人民法院不能代替行政机关审查确权，外商投资企业会涉及到股权变动的情况下，要求法院通过民事判决直接确认某个实际投资人在外商投资企业股东资格的问题法院是不会支持他的，这是第二种观点，应当说在冀望司法实践当中以及在最高法院2005年第二次全国涉外商事会议机要87条，2007年南宁设港澳台商事会议纪要体现了这样的观点，还有第三种观点，把前面两种观点的综合，原则上法院不直接确认股东身份，但是在特殊的情况下，在符合一定的条件下，人民法院还是在民事判决直接确认外商投资企业股东资格，这些因素和条件可以考虑，必须考虑两个方面，一是说产业政策，实际投资人成为外商投资企业的股东，是否违反了外商投资企业法里面关于投资禁止性或者限制性的规定，是不是不允许实际投资人从事这样的投资？这是产业政策方面的考虑。二是外商投资企业人合格性的因素，我们公司法注重公司的人合性，外商投资企业更注重人合性的因素，如果要确认股东资格，还要看实际投资人成为外商投资企业的股东是否遭到其他原有其他股东的反对，其他的股东也认可实际投资人成为股东的情况下，满足这样几个因素的条件，在这种情况下，人民法院可以确认实际投资人在外商投资企业里边的股东身份，这是第三种观点。

      在目前的即将出台的司法解释当中更类似于第三种观点，主要是基于我们在实践调研当中发现有很多一方法院，包括上海法院，他们在审理这一类适应投资人要求确权案件当中，主动和当地的外商审批机关联系，如果法院支持他，做这样一个判决，我们马上变更审批，取得这样一种一致，在这种情况下，完全为了这种方式进行肯定，我们在即将出台司法解释当中对于隐名投资要求实际投资在外商投资企业股东身份的情况，原则上不予以支持，但是符合三个条件的情况下，就会支持他，就会给予支持，这三个条件一是实际投资人已经实际投资，第二其他的股东也同意他成为外商投资企业的股东，第三经过了人民法院征得审批机关的同意，满足这样的条件情况下，人民法院还是可以确权的，所以这是第一个方面的问题，对于实际投资人请求成为外商投资企业股东，我们是不是支持？

      第二个问题，如果不支持，实际投资者合法权利如何受到司法保护，主要是从实际投资人和名义股东背后的协议约定，通过法律关系的司法保护达到司法救济的目标，我们是把外商投资企业里边的合同和为了设立外商投资企业合同背后安排的法律关系做了区分，以刚才的案例来说，香港中旺公司和俊峰公司之间的协议，俊峰公司在前面的案件当中被法院请求学人股东资格诉讼请求被法院判决驳回，关于合同是否有效问题，得到法院支持的，背后还有一个问题，涉及到这样一份合同也有一个准适法的问题，涉外因素的话，还是按照合同纠纷法律适用寻找正确应当适用的法律，前提适用中国法按照中国合同法规定处理这样的合同纠纷，在中国法规定，不是外商投资合同，所以不需要报批，像刚才这个案件当中中旺公司和俊峰公司合同也没有经过报批，符合合同法有效基本的条件，也没有52条规定无效，他们两个背后的协议还是得到法院的支持，隐名投资情况下设计上外商投资企业股权争议，主要从两个方面进行规范，要求确定股东地位不予以支持，特殊情况下符合前面所说三个条件予以支持，这是例外的情景。背后的协议，如果不存在无效的因素，还是有效的，两者之间的权利义务关系要按照这样的合同纠纷进行处理，所以分这样几个层次处理隐名投资情况下世纪投资人的权益的保护。发言完毕，谢谢大家！

  主持人：

      感谢高晓力法官精彩发言，下面请广东高院欧阳振远法官做主题发言。

  欧阳振远：

      各位专家学者，最高法院领导，大家下午好，我来自广东高院一直从事涉外审判工作，受最高法院临时指定，我今天在大会做发言，外商投资企业纠纷案件管辖和法律适用原则。随着我们国家开放改革深化，外商投资企业比例是逐步增加，广东很多地方外资比例占70%左右，外商投资企业发生纠纷也会逐年上升，法院审理这类案件必须解决两个问题，一是管辖权，而是法律适用。以广东省法院受理外商投资企业纠纷作为样本分析的话，分为三个主要的类型，第一个类型就是合同纠纷，第二类确权纠纷，第三类是合同类纠纷，当事人和合资合营合同，股权转让合同等，权利义务关系法律地位是通过双方订立合同实现的，除非当事人之间订立有效的仲裁协议，人民法院对这类案件行使专属管辖权，法律适用合同法126条，民法通条145条规定确定冲突规则，专属管辖案件法律适用强制适用我们国家的法律，这类合同纠纷当事人选择适用以域外法认定选择是无效的，这是第一类合同类纠纷管辖法律适用问题。

      第二类确权内，在规范受理确权纠纷主要存在两种情况，一是当事人请求确认在外商投资企业里面股权，二是外方当事人对非外商投资企业享有股权，原告通常以外商投资企业股东为被告，提出确权诉讼请求，我们国家法院可以对这个案件行使管辖权，诉讼标的物所在地，再一个被告所在地，对确权类纠纷。有一种特殊的情况，对于境外注册公司企业，注册登记文书记载股东以外的自然人、法人或者其他组织，要求在境外这个企业股东地位或者股权分割的，比如说香港公司企业，要求在香港这个公司股东身份或者股权份额，这一类确权案件，我们能不能授予，这是比较现实的问题。现在的问题是，假如外国注册登记的股东，他是外国的公民，我们这类案件里边有这样的情况，以公司或者登记股东作为被告提起诉讼请求，要确认在这个公司里面股东身份，如果我们行使了管辖权，一般来说行使管辖权没有太多的法律障碍，做出了判决，没有变更，能否得到公司所在国司法的承认？这是很现实的问题，如果得不到公司注册地国家司法承认，这种判决也不利。因此对原告确认在境外注册公司的股东身份或者股权份额的，我感觉到虽然我们国家法院可以行使管辖权，因为境外公司股东和股权份额确定涉及到境外公司注册地的司法管辖权的问题，三方确认有很多的困难，根据不方便法院的原则，裁定驳回原告的起诉比较稳妥。

      对于确权类的纠纷法律适用问题，先行立法当中，没有相应的冲突规范，民法通则145条，合同法第126条，前提都是合同纠纷，涉外股权确认纠纷是不能够直接适用冲突规范条款指引的，只能根据司法基本理论，参照适用物资所在地法确定，股权是一种权利，不同于其他有体物，确定所在地不是很容易的事情，无论实务界还是理论界还是有分歧的，有一种认为，股权所在地应该是公司注册登记地，有些观点认为应该是公司主要营业地，还有观点认为，应该是股权持有人的住所地。我这里提出一个不成熟的看法，我倾向于第一种观点，还是按照公司的注册登记地，理由是说，涉外股权形成，制约净化投资者的投资行为，是通过公司注册登记向社会公示，取得完备的法律形式，而且股权持有人对股权做出处分，需要经过公司注册登记地的行政部门的审批登记，才能发生法律效力，因此股权取得行使、处分，联系最为密切的是公司的注册地的法官，所以从最密切联系原则来考虑，应该以公司注册地作为股权所在地。这是确权类纠纷的适用问题。

      确权类纠纷还涉及到隐名投资纠纷处理问题，刚才两位法官已经做了比较深入的阐述，按照最高院司法解释会议纪要的精神，对这一类案件处理裁判事务基本上尊重行政机关行政权、审查权，避免司法权对行政权不正当的介入，这也是符合民事诉讼与行政权诉讼划分的要求，但是有一个意见，驳回诉讼请求，我感到可以提出来值得商议的地方，驳回起诉还是驳回诉讼请求？原告诉讼请求需要经过行政复议或者行政诉讼这个途径解决，也就是说这种争议不属于民事诉讼的范畴，不正当作为民事案件受理，从这个角度来说法理上驳回起诉，而不是诉讼请求，这是参考性的思路。

      第三问题，侵权类管辖法律适用。侵权类覆盖范围比较广，知情权纠纷，鼓励分配、请求权纠纷等，侵权诉讼按照我们国家民诉法243条，涉外因素争议侵权行为地法院有这个原则，无论实施地或者说结果地考虑，我们国家都符合观察连接点，法院行使是有充分法律依据的。广东也受理一批这样的案件，侵权纠纷并不是发生在中外合资企业双方之间，中外合资合作双方没有争议，外方公司股东之间发生争议，往往对合营企业控制权、经营权提出诉讼请求，甚至提出诉讼保全要求，对这一类案件，理论上行使管辖权没有法律障碍，受理下来有一些具体的困难，第一个困难事实查明困难，我们外商投资企业政策是吸引外资，给予外商很多的优惠，吸引外资进来的同时，也使部分境内当事人为了得到优惠条件变换身份，在国外注册公司，重新以外商身份重新进来，这类公司本来力量不是很强，是假洋鬼子，经营也不是很规范，这类案件事实查明是比较困难的，因为境外发生，境外公司董事会、董事会决议等，境外公司事实等法院查明有困难，第二法律查明比较困难，按照法人行为能力适用法，对境外公司股份身份以及股东适用地公司注册地，一般情况下，对香港公司法不是很熟悉，在审理过程当中，往往遇到外国法适用和查明的问题。虽然现在有一套法律和司法解释外国法程序和方法，在法国尽到勤勉义务不能查明，视为外国法不能查明，直接适用于我们国家法律。按照我们国家法律裁判下来以后，拿到这个判决，能不能得到境外公司注册地司法认可？得不到这个认可的话，当事人的书面请求也不能实现，对这个案件要引起一些重视，往常比较强调行使管辖权，我们可以行使管辖权的同时，考虑到法律适用困难以及适用外国法律的困难，以不方便原则进行处理，驳回当事人的最终起诉。

  主持人：

      感谢欧阳法官的发言，下面请李虎先生做主题发言。

  李虎：

      各位领导、各位老师、各位专家：下午好！我是中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁业务二处的李虎，今天非常荣幸有这个机会和大家汇报一下我们在仲裁实践中有关外商投资企业仲裁中几个具体问题。主要是结合仲裁实践中所处理的案件，向大家汇报几个具体的问题。第一个问题已获批准合资合同效力认定问题。在仲裁实践中，经常涉及到一个问题，虽然合资合同业经审批机关生效，合同某些条款又确实具有合同法第52条或者54条规定的情景，仲裁庭是否能够认定该合同或者其中的某些条款无效或者给予撤销，目前法律规定不明确，仲裁庭就此做出认定，涉及到审批证明是否失效的问题？仲裁庭能否对行政机关喻体的行政行为做出评判的问题，实践中经常遇到又是比较棘手的问题。在实践中，一般仲裁庭是比较谨慎，多半认为尚无足够法律依据的情况下，仲裁庭不宜或者无权对行政机关的具体行政行为予以否决或者予以评判，在处理方式上，一般采取绕道走的处理方式，按不直接对行政机关的具体行政行为进行评判，这是第一个问题。

      我也注意到，最高法院起草司法解释中，对这个问题有过明确的规定，如果说司法解释能够出台之后，我想这个问题可能会得到解决，对仲裁庭无疑提供了很大的帮助。

      第二个问题，审批机关可否直接修改合资合同的问题，这个问题不是仲裁庭要解决的问题，只不过在仲裁案件中涉及到这个问题，在此提出来供大家参考。具体案件中我们发现，有些审批机关在审批合同的过程中直接对当事人合同约定进行修改，然后再进行批准，我们探讨的时候关键出现不一致，多数观点认为审批机关无权改变当事人的合同约定，如果审批机关认为当事人合同约定不符，可将合同退回，由当事人自行修改后再行报批，审批机关只有权批准与否，而不能越俎代庖，自行替当事人修改合同然后批准。审批机关依靠职权可以对合同进行修改。这是第二个问题。

      第三个问题，出资或者提供合作条件违约合同额认定的问题。合作合同中约定，当事人一方需要办理权属变更土地、房产作为出资，这是实践中经常遇到的问题。有几种处理方式，该方当事人既未合资公司提供土地或者房产，也未变更权属登记，直接认为行为构成违约。第二种情形相对复杂，该方当事人实际向合资公司提供土地或者房产，权属变更手续上未补办，未办理登记行为并未影响合资公司的生产经营，裁定该方当事人补办手续的前提下，出资以为存在瑕疵，不认为没有履行出资义务。第三种，该方当事人虽向公司提供的土地和房产，根本不可能办理权属变更手续，多数倾向认为构成了违约，在违约处理上酌情予以考虑。实践中针对这个情况下的几种处理方式。

      第四，关于请求返还出资的问题。当事人申请仲裁，要求仲裁庭裁决返还向合资公司交付的出资款，涉及到两个问题，一是当时请求是否适当，是否可以要求直接返还投资款。第二个问题，应当向谁主张返还投资款，由合资他方向其返还，还是由合资公司转换投资款。在具体案件中，当事人请求不当，被驳回了。

      第五个方面的问题，仲裁庭能否裁决确认实际出资比例的问题，当事人在合同当中对双方的出资比例做出了约定，业经审批机关同意获得证书。一方当事人他方当事人在履行合同当中存在出逃出资资金，要求仲裁庭确认实际的出资比例，作为仲裁请求之一提出来，仲裁庭看法不尽一致，合资出资比例在合资合同中已经由审批机关审核批准，仲裁庭不能认定加以改变。多数人认为，仲裁庭可以审理裁决与合同有关所有的争议，双方的是实际出资问题本身就是争议，仲裁庭可以予以审理并裁决，当事人可持裁决要求审批机构对双方的投资比例予以审核批准，

      第六，因虚假报批材料，导致一方未获得股东地位或者丧失股东地位的问题。未获得股东地位的案例，在一个案件中港方和中方洽谈共同成立合资公司，后因港方不看好项目的前景，所以决定不再继续洽谈，港方代表擅自继续以港方名义与中方商谈合资适宜，伪造港方公司的印章，模仿港方公司法人代表的签字与中方签订合资合同和章程，在合资合同章程经审批机关实际成立合资公司，并实际经营好多年，在生产经营过程当中，实际合作双方存在争议，以港方被申请人申请仲裁，要求港方申请违约责任赔偿损失，认定港方对合资公司成立基生产一事并不知情，合资公司并未获得股东地位，未享受股东权益，在本案中不应承担实际责任。第二，港方和中方签订合同章程，合同和章程审批机关批准生效之后，港方缴纳两百万美元的注册资金，实际成立了合资公司，合资构思在实际经营过程当中由中方经营，港方不支持，中方请当地事务所验资，依据该验资报告和合同有关方向一方不缴纳出资自动退出合资公司，吸收一家美国公司作为合资的外方代替港方，按由审批机关进行变更审批后，在当地工商局进行工商变更登记，使港方丧失股东的地位。后来港方终于发现了申请仲裁，要求合资他方也就是中方赔偿二百万美元实际损失。

      我就给大家汇报这些内容，供大家进一步讨论。

  卢松（外交学院）：

      首先感谢最高院和人大法学院要求参加这次会议，关于外商投资企业纠纷中间许多实际问题，三位法官和李虎先生都谈得非常充分了，我也没有更多可说的了，是否根据自己也是很多年参加仲裁的经验，谈一点非实体性的问题，也就是诚信问题。

      很多可能是ABC的东西，对于那些平常没有时间顾及涉外商事仲裁的专家们，可能会提供一些信息，而且这是个人意见，不对的地方请大家批评执政，我想谈两个问题。

      第一，解决外商投资企业纠纷诉讼程序相比，仲裁有哪些特别的地方？至少有这么几个地方，第一关心当事人的问题，外商投资企业类型有中外合作中外合资，外商合资外商集资等，外商独资从来没有碰见过仲裁，人家都是自己解决，外商合资也非常小，只有那些实际投资人为内地企业和个人得，所谓假洋鬼子，有的时候到中国仲裁机构来仲裁，更多的是合资和合作，这里面会经常碰到有两个问题，很多正义是把合营企业搅进来，但是仲裁的管辖只是限于双方投资人也就是股东，他们成立合营企业不是合同的当事人，也不是合同中间仲裁条款代表仲裁协议的当事人，在仲裁中间是无法行使管辖权的。合资合作有的时候是不止中方外方各一方，有的时候中方外方有若干方，真正发生纠纷的时候，只有其中一方或者是若干方没有把所有其他的合营公司和合作公司其他股东列为仲裁的当事人。但是裁判的结果可能会涉及到其他各方的利益，在实践中确实是一个问题，法院很简单，法院就直接追加就完了，仲裁没有这个权利，合营企业本身也是争议一方，或者实际上涉及到这个争议，法院可以直接追加，仲裁没有这个权利。第二种情况，确实是仲裁协议当时一方，实际处理的时候，可以选择通知他，请他来参与，当然他来参与没有任何的问题，但是如果实在不愿意参与，有的时候纠纷闹矛盾在其中一方和另一方，另一方不愿意参与进来，如果他们能有一个书面声明，他愿意遵守仲裁协议最后的结果，这个结果可能会是合同被解除，当然也是可以的。如果就是不出来，确实有一些问题，因为权利会受到直接的影响。

      第二个问题，管辖，仲裁管辖只有一个依据，就是当事人的合意和回应，这个合意的性质，我们的外商投资企业法，基本上就是股东协议，按照很多国家的法律，公司设立以后，股东协议就失效了，公司各方股东以及经理人员各方面的关系取决于章程，我们的公司法没有说章程可以作为各方起诉应诉的依据，证监会关于上市公司章程必备条款有这样一条，公司法没有，外商投资企业法现行制度，股东协议不仅公司成立之后有效，而且一直有效到公司消亡，这个协议也是现行仲裁行使管辖的依据。这是目前的一个情况。

      仲裁管辖仲裁法说只涉及到仲裁管辖是超出仲裁协议有效性的问题，仲裁协议有效，仲裁庭可能也没权管，要看它是什么样的争议，当事人可能都不一样，再一点，仲裁的管辖也取决于当事人仲裁请求。第三，关于争议的类型，刚才欧阳法官也已经说了，他们那边有三种类型，合同性质，确权性质以及侵权性质的，目前涉外仲裁中间关于外商投资企业主要是合同性质的，股东之间的正义。但是1958年纽约公约也确认了以及最高院原经贸部关于加入纽约公约相关司法文件和行政文件也说到，仲裁所审理的商事范围不仅限于合同、契约，但是事后当事人就侵权或者确权这个问题专门达成了一个协议的很少，所以现在实际的情况，仲裁里面都是合同争议，合同争议现行的情况是，如果仲裁庭裁判中外合资企业合同解除，这个合同实际上是现行制度下，中外合资企业存在的基石，合同解除以后，最后面逻辑的结果就是，这个企业要解散，这部分仲裁庭管不了。

      涉外商事仲裁包括关于外商投资企业纠纷仲裁中间仲裁庭所依据的裁判规则或者裁判规则的依据。台湾民法第一条是这样说的，民事法律无规定者依习惯，习惯无规定者从法理。如果从实际中国做涉外仲裁工作者的角度来看，我们依据裁判规则大概有五类，第一类国际条约，第二类合作立法，第三类合同，当事人的约定，第四类惯例，第五类法理。从条约来讲，各种条约都算上，多边、双边等。实际的情况是分为两类，一类是按照民法通则，国际条约国内立法规定不一致的，国际条约规定优先，但是某一些民商事的条约，可能直接适用，包括在仲裁里面，最典型的就是1980南纽约维也纳公约是可以适用的，包括一些程序的规定，比如说关于纽约公约，纽约公约里边一些原则仲裁是可以用的，但是有一些条约，在中国来讲，从国际法上也不能够直接适用，比如说WTO条约这一系列的文件，中国在入市承诺也是通过修改国内法律，WTO框架下国民待遇和数量限制的规定，也违反中国当时入市的承诺，但是仲裁的裁决的时候，当事人即使提出这个理由，仲裁也只能依据现行的规定，因为这个条约是不能直接适用的，至于中国现行的规定，违反其承担义务是国家的事，其他的缔约国能怎么办，那就看中国的块头大不大了？这实际上是国际法的问题。

      第二，国内法，国内法有法律、行政法规、部门规章和地方法规，还有司法解释，这里边分为三类，实体、程序以及通用规则，实体规则在仲裁中间都是适用，准据法是中国法，仲裁是适用的，而且在大多数情况下，部门规章和法律都是一致的，我们也是适用的。

      立法中间司法解释，我们也是适用的，所以现在我的心情和很多同志一样，特别期待最高院司法解释出台，我们在实践中也会遵守。因为中国司法解释比较特别，通过法院制定抽象规则和法律是一样的，而不是通过判例表明司法对于法律的解释。第二类程序性规定，仲裁是一种特别的程序法，仲裁并不适用于民诉法，民事诉讼法里面的一些规则，仲裁是不用的，那是专门给法院制定的，包括民事诉讼的证据规则，我们有一些同志认为或者在仲裁实践中直接援引适用2001年最高院民事诉讼规则，这实际上是不对的，因为仲裁是一套特别的程序，至于仲裁的证据规则现在很少，仲裁法只有四条，当事人约定仲裁规则约定得也很少，这是一个问题，但是不能适用。第三类就是所谓冲突规则，我们国家法律里好像没有规定法院应当怎么样适用冲突规则，仲裁法也没有规定，但是在实际中，从惯例上来讲，每个法院，每个仲裁机构，都适用其所在地的通用规则，这是没有问题的。联合国1988年仲裁法虽然说仲裁庭根据所适用认为适当的冲突规则，但是冲突规则具体是指，当事人意思自治等，也没有回答说，法院应该适用哪个国家规则，实际上各国使用自己的各国规则。

      第三类，当事人约定，当然不是法律，实际上这是仲裁解决外商投资企业纠纷中间最重要的规则依据，实际上大家就是按照合同来的，有的人开玩笑地说，什么是准立法，当事人合同就是准立法，当然这个有一点开玩笑，这里面需要提一下仲裁规则的问题，仲裁规则从其性质上来讲，不过是当事人的约定，不是法律，意味着当事人可以随便改，只要当事人有约定，问题是当事人争议起来就改不了，为什么一个仲裁机构可以适用于别的仲裁机构或者其他外国的仲裁机构的仲裁规则呢？这也是这样的，即使当事人不说，通过并入的方法，并入到合同里边，理论上也是这么认为的，这个东西就是当事人的约定，程序问题以及实体问题，当事人的约定都是仲裁重要的依据。

      第四，惯例。外商投资企业用得不是太多，成为转化当事人约定，当事人说适用于什么，起一个名字，所有的约定都进去，需要提一下的是，惯例和习惯在内地的用法是不太一样的，我们一般还是说惯例，国际公法上翻译成习惯。

      最后一点就是法理。拿破仑法典说，法官不得已，法律没有规定而具备司法，说的是，法官只要人家诉你这儿来，你就得给一个结果，没有规定你也得想辙，根据你的法律教育，我们法律确实有些规定有些方面没有规定，比如说虽然大家理论上都说，中国和其他国家司法协助协定里面都有一个概念，在英美法叫诉因，这个概念在中国诉讼法里是没有的，我们的条约里面都有这个东西，外国的判决如果我们这边已经判了，我们不执行，如果执行第三国也不执行这个。我们国内法里面没有这个，确实会碰到这样的问题，这时候就要依法理做出裁判。在仲裁中间，基本上所依据的规则大概是这几项。谢谢大家！

  胡德洋：

       感谢主题发言人的精彩发言，下面进行这个题目第二项，有请评议人对上述几位发言人和专题进行点评。

  张勇健：

      刚才这一节刚吃过饭，时间很充裕，一点半到现在一个半小时，大家的发言内容很翔实，受益匪浅，首先陈纪忠审判长简单介绍有关外商投资企业法司法解释，紧接着高晓力就其中比较具体的问题，隐名投资确认股权的问题，用比较生动的案例做了诠释，广东高院欧阳庭长从广东法院司法实践对于有关的案件类型做了总结，管辖问题和适用问题，内容比较翔实，和实践贴得比较紧密。接着李虎同志和卢松同志就有关的宋才问题具体的实地问题有一些程序问题也做了比较翔实的介绍和观点的展开，讲得都非常好。

      我很感谢论坛给我这个机会做点评，应该说我们的业务是民四庭这方面业务有相通，当然也有一些特殊性，对我而言我主要还是来学习的，结合我们庭里面公司法相关的问题，我就刚才几位的发言，特别是民四庭搞司法解释几个问题，我想简单说两句。

      第一，有关合同效力的问题，合同效力问题，一是审批问题，还有一个就是隐名投资，隐名投资有两个合同，一是委托投资合同，二是合资合同，如果隐名投资合同没有其他的违法因素的话，应该不影响投资合同的效力，在这个问题上，我想有一个什么样的问题呢，我想提出来也请各位专家帮我们做一个思考，委托投资合同在什么情况之下，可能会影响合资合同？比如说上午天涛提到监管的问题，对于有关的行业监管行政管理规定是严格的，有些行业是禁止进入的，通过委托投资协议进入这个行业成为隐名股东，这样的投资行为是不是有效的？能不能因为委托合同本身是违法是逃避监管的行为，就认为投资行为本身是有效的，这是一个问题。

      前一阵注意到舆论讲得一些事情，神木地区的法官起诉主张1100万元投资收益，一审判决他胜诉，他投资180万，一审判决理由他投资了，虽然他的投资行为违反了党纪国纪籍，公务员不能搞小煤窑，2005年的时候，有严格的规定，对于类似的行为进行清理，仍然违背国纪、党纪、政纪，但是不因此影响投资行为这种民事行为的效力，这是一审判决。这个判决出来之后，舆论大哗，判错了，我记得当天晚上著名主持人主持一档谈话节目，采访了一些法学家，不是在座的法学家，那位法学家是北大的。他说首先要查一查投资的来源，180万是不是贪污来的？这是他的第一个观点。第二个观点，既然党纪、国纪、政纪不允许投资，主张投资收益肯定是不能支持的，他的基本观点这个投资活动是无效的，说这个法官判错了。

      二审改判，改判并没有改变一审的判决理由，而是改变了查证的事实。二审查证认定的事实是当时你已经退股了，回避了一个问题，回避了我刚才给大家提到的问题，一个公务员，一个党政官员，违背了党纪政绩、国家的政策去投资，投资行为本身是不是因此而无效？我认为一审法院这个判决是不讲政治的，用东北人的话讲是不讲究的，怎么才讲究呢？如果我是他那个法院的，能决定这件事情的，党纪政绩先处罚他，然后判决同时出来，怎么处罚？收益收回国库，收归特殊党费，民事行为的效力是可以维持的，至少社会舆论不会有这么大反面负面的效益，我这个意见和同事们讨论的时候，他们就提出一个问题，你要求他把钱交给国库也好，交给党费也好，依据在哪里？这是一个问题。

      第二个问题，我在我这个问题还有一个什么问题呢？党纪政绩做规定的时候，仅仅有行为规范没有处理结果，不许你投资，不许参加小煤窑，投资怎么办？三年发现了怎么办？外商投资企业限制性行业进去了，怎么办？中午吃饭的时候旭东老师说，要说一些反对意见，贵祥我们都是自己人，我就展开说了。他进去了以后，是不是因为有一些行政审批也好，或者是其他的原因也好，我们就要把他的行为从根子上否定它的效力，这是一个问题。比如说纪忠刚才介绍了，如果认定在某些情形下认定合同无效的话，要返还投资款，有这个规定，对这一条我提出一个意见，正面我就不多说了，我提一些商榷性意见。

      返还投资款谁返还？合资的对方返还吗？没有这个义务和责任，而且返还之后，没有对价，凭什么他出钱呢？不合理，合资企业返还吗？合资企业返还资本维持怎么实现？这个企业怎么对债权人承担责任，因此而导致的责任能力的丧失如何弥补？这也是一个问题，返还股款的问题还是应当注意。这是关于合同效力的问题。

      第二，在相关问题的处理上，要注意科学区分法律关系。我们现在的稿子总体来说非常好，特别是在权益的保护上，晓力发言谈得比较具体，如果是一个隐名投资人，他在主张股权来说不能得到支持，权益怎么得到保护，我们现在的规定应该是很合理的。在这个地方有两个层面的法律关系，一是纯粹的民法关系，委托投资，这就是两个人之间的事情，我把钱给你，你去投资，然后风险我承担，收益给我，这是两个人之间的约定，这完全是民法问题，这不是一个商法问题，根据两个人之间的约定，他去投资了，这个时候产生了股权问题，股权问题是一个商法问题，是一个公司法的问题，是一个商法问题，这个时候用商法的原则处理，但是他在商法的问题上，不能得到支持，法律不支持他的时候，民法占得权益仍然得到保护，现在这个原则是对的，区分了这两个法律关系，委托，委托投资，我约定的收益应该给我还是应该给我，这是民法上的关系，这是非常有道理的，这一点我和纪忠商榷一点，谁投资谁受益，你们仍然坚持这个原则。刚才说得有差别，我认为我们这个仍然坚持这个原则，谁投资谁受益，仅仅是股东资格不能支持你，但是投资产生的利益是要保护的，仍然是谁投资谁受益的一种表现，这是要区分法律关系问题。

      在转让股权的时候，我们现在规定，这一条是否可以再商量一下，没有采用合同法72条的规定，采用了条例第20条，实际上要求全体股东同意，必要性在哪里？在这个问题研究部深，在外资企业上可能有它的必要性，我不提异议，这一点我觉得不深，是不是有这个必要，是不是需要全体？但是有一条，我觉得在提到这个问题的时候，提到一点，其他股东可以请求撤销，我觉得这个地方有一点偏执了，为什么？这个时候的合同，我们已经不认定，根据我们这个精神，这个时候的合同是一个有效合同，不是一个可撤销合同，如果其他股东有权倾销撤销的话，权力来源在哪儿这第一，第二要倾销撤销的目的在哪儿？为什么要撤销这个合同，没有必要性，只要能阻止股东进来，没有什么需要再做的事情，至于那个合同在那儿后果是什么？当事人之间的事情，就是一个合同履行不能，没有必要再赋予撤销权，赋予撤销权法律依据不行，第二宗旨不明确，目的性不明确，已经实现了阻却这个人进来的目的，第三撤销了以后，本来主张违约责任，被你撤销以后，我没有依据向他主张违约责任了，第三显明化的特殊条件，做这个规定，我挺赞赏的。这三个条件应该说也是很必要的，我觉得还应该加一个条件，它显明化一定就是另外一个要出去，我本来是显明的，你是隐的，你要求显明，法院支持你，我就要出去了，就有一个问题，我出去之后，会不会导致外商投资企业性质发生变化？现在还有很多纠纷，很多纠纷是什么呢？找一个老外，找一个香港仔，钱全是中方出的，现在中方要来显明的时候，仅仅这三条还不够，这三条进来以后，外商投资企业还是不是外商投资企业？这个条件可能也是需要考虑的。这个条件是相悖或者这两个条件是有冲突的。谢谢大家！

  王晓川：

      各位下午好！我的评论，今天听了五位发言，因为三位是法官，一位是仲裁委员会的李处长，还有卢老师也是资深仲裁员，他们是两种角色，一是法官，二是仲裁员，我觉得他们履行职责定位很清楚，不想越位，这是我的感觉，这是行政的问题，再一点，积极处理纠纷，解决实际纠纷，这是我的感觉。我有一些问题也提一下自己的看法。本来我也想提隐名合伙里边合同效力的问题，正好张勇健庭长也提到这个问题，我感觉到最高法院出台这个东西是非常积极的，事实上存在很多的纠纷，高晓力法官也提到成因问题，委托合同本身是不是有效的问题？如果最高法院出台这么一个东西，即使不确认它的股权的话，也得解决这个纠纷，比如委托投资合同如果确认有效了，以后会有什么样的影响呢？按理说，这是规避，有很多情况是规避外商投资审批程序的东西，因为我刚才也不想说，不是反对最高法院出台这个东西，我们解决的时候，出台一些东西的时候，是不是也考虑到一些影响，对以前的东西我们要处理，如果对以后的影响，大家觉得那好，既然这样的话，我们干脆都搞隐名吧，实际利益还得维持，这个影响怎么办呢？陈纪忠法官提高，包括高晓力法官也提到，三个例外情况还要不要支持？我认为不支持，确认股权的问题就不支持，起码给一种很强的暗示，是不是可以考虑这个问题呢？

      第二个问题，李虎处长也提到了，在仲裁审理当中，确实有一种情况，请求法官返还出资，因为合资企业确实是三者之间的关系，两个股东，成立一个公司，是一个三角关系的问题。这里我特别同意张勇健法官提出认清法律关系，我平常也在研究，有的时候处理这种东西有两个思维，一是公司法的思维，二是合同法的思维，我们在处理仲裁案件的时候，要从合同法的思维角度来讲还是可以支持的，因为股东之间的索赔，由于另一个股东，你是违约了，还是欺诈了，给我造成出资损失，我要求你赔我出资损失，从公司法角度来讲这是不可能的，实际上是公司的损失，你没有权利，实际上直接侵犯的是公司的利益，公司的损失股东怎么能要呢？这是涉及到两个法律思维的问题，我们在仲裁处理的时候，这种东西也是考虑到的。

       我再最后讲一个问题，我在过去接触一个案例，行政机关审批权要批合同，同时又批变更，现在有这样一些案例，一方合营者请求把另一方的股权变更到第三方，这里有很多重要的案例，都是很有影响的案例，因为合资法有一个规定，规定的条件是，如果你是守约方，你就有权利请求行政部门批准你把另一方的股权拿掉，变成第三方，我们过去遇到一个案子和行政审批部门的领导还辩论过，我的意思是，行政部门有审批权，可以终止合同，可以变更股东，但是守约方是法律的规定，但是你怎么样认定是守约方，在实践当中是很有问题的，如果你确信这是绝对一方是守约方，另一方是出资违约方，违约到什么程度呢？有些违约的瑕疵，这边是绝对的守约方，你就可以执行这一条，你就行政审批了，我的观点是，行政机关不是争议解决机关，要甚用，在有些出资争议过程中要慎用审批权，能不能说不允许有所谓单方申请，然后终止合营企业或者说变更股东的权利，法现在规定了，我也想不太清楚，起码我建议，行政部门要慎用，慎用变更或者终止合营企业的审批权。

  主持人：

      谢谢王老师，下一位点评的是李大元老师。

  李大元：

      第二单元五位老师都是通过案件的审批实践和仲裁实践中提出的非常具体的问题，两位评议老师做了很认真很精彩、很尖锐的评议，实际上最高法院已经拿出根据现在已经发现的比较突出的问题，分三大类，已经做出了司法解释的初稿，我们现在做法律规则的，有规则总比没有规则好，有了规则之后按照规则办。特别是谈到外资合资企业案件和仲裁案件处理的难度，发生的类型也很多，并且处理难度很大，在规则不明确的情况下，特别是对某些具体问题有争议的情况下，实际上现在的结果已经不是案件本身或者说仲裁案件本身双方当事人争议按照法律原则给定的结果，实际上当事人背后的权利博弈，这样下去实际上最后越来越没有规则，没有规则没有秩序，现在社会已经反映出这样一些问题了，我觉得今天的讨论会确实很好，大家发言也很精彩，谈出了这样的问题。

      从大家谈到的这些问题和上午第一个单元提到行政审批情况，下午五位老师所谈到非常具体的问题，实际上都是发生在外方投资企业生长过程当中，上午很多老师也谈到了，我们现在只管出生，我们不管成长，所有这些问题都是发生在经营过程当中，在这里边需要不需要有一些监管，这些监管如果需要的话由谁监管，又通过什么样的方式监管，我们现在发现很多问题，外商投资企业也有这样的问题，各位老师也谈到了，包括公司法的企业也有这样的问题，公司内部结构的治理，理论和实践研究得比较多也比较充分，也有比较好的成果，真正对公司运行监管好像是比较弱，内资企业适用公司法的问题，包括全国非法集资案件，超过一万人，超过十个亿，两百多个案件，在国务院那儿放着，集资额两千个亿，有些南方县市一个县整个的集资额几百倍高过地方财政收入，在公司运行过程中，怎么样发现这些问题，怎么样及时制止这些问题，特别是中央领导不愿意发生的群体事件，像张悟木，上礼拜大批开始起诉了，光退挂号费还好说了，非要追究那个忽悠的，追究电视台怎么追究，追究报纸怎么追究，大忽悠小忽悠多了，追究哪个到头呢？在座各位老师，在研究公司和外商投资企业整个治理的时候，是不是也把公司运行过程当中监管，通过税务、工商，把这些问题也作为一个研究的课题来研究。

  韩德洋：

      谢谢几位精彩点评，因为时间关系自由发言就不发言了，下面请赵旭东老师做总结。

  赵旭东：

      非常抱歉，我们这个单元又把自由发言的时间给占用了，我和韩院长分工的时候，为什么我先说，让他主持程序，程序最难，开会的时间超过，学术研讨会永恒的难题，得罪人的事交给他了，好在自由发言主持人有决定不发言的自由，总的来说，这个单元的讨论有两个非常突出的特点，第一是突出的实务性，我们所探讨的都是最实务的问题，同时各位嘉宾，包括点评人都是以最务实的学术态度和工作态度探讨这些问题，他们也发表了真知灼见，发言确实反映实务界人士对这些问题深刻的思考，我有一种感觉他们都是第一流实务界的专家。第二个特点，这个单元表现出学术争鸣的精神，我们的学术研讨点评环节往往有一点名不副实，点评上最后等同于一个发言人，甚至比发言人的时间还长，没有评论，也成了一种惯例了，我真的希望学术研讨会能有更多的学术争鸣，有真正的学术上的评论，勇健庭长做了很好的榜样，其他的点评人也表现出学术批评和学术讨论的精神。最后对本单元取得的成功，感谢各位发言人嘉宾和各位点评专家，谢谢大家！

  （茶歇）

      以上根据录音资料整理，未经发言专家审核，请读者注意。