芭比娃娃眼睛好看么:法治让我们如此向往

【这是为本报2010年特刊所写的文章，刊于2010年12月30日《法治周末》】

法治让我们如此向往

一

枝头上最后一片枯叶悄然落下，窗外的京城，早已不见秋日的惬意，“惟有北风号怒天上来”。

岁岁年年，又是一个岁末。岁月的风霜在每个人的脸上刻下一道抹不掉的记忆。

大人们在老去。孩子们在长大。生命不息，历史滚滚向前。

寒风中，人们用厚重的棉衣把自己包裹起来，步履匆匆，走向2010年终点，走向又一个春暖花开的时节。

每个人都在小心翼翼地盘点着自己的心情。你或许因为失去而惆怅；你或许因为成功而欢乐。

个人的成功或失败，纵然微不足道，也是这个国家的一部分。

我们在为个人的理想打拼，我们也在为国家的未来而奋斗。

我们希望共同生活在一个民主的国家，让每一个公民都有权利自由表达自己的主张。个人的主张是否正确并不重要，重要的是能够有一种制度确保思想不受拘束，可以畅所欲言。

我们希望共同生活在一个法治的国家，让每一个公民免于被权力侵害的恐惧。当权利被侵害的时候，能有一种制度和程序确保被侵害的权利获得救济。

我们希望共同生活在一个公平正义的国家，让每一个公民不因身份和财富的不同而享有同等的尊严，使得“法律面前人人平等”的宪法性权利得以保障和实现。

我们希望共同生活在一个富足的国家，让每一个公民免受饥饿和贫穷的困扰。当个人陷入贫困或者生命面对疾病的侵袭而无力自救时，有权利获得国家的帮助。

于是，身为这个国家的公民，我们对她的一切感同身受。我们为国家的进步而欢呼，我们为国家的痛苦而悲伤。

我们表达对现实的不同意见，是基于“国家兴亡，匹夫有责”的担当；我们对制度建构提出建议，是希望国家的未来更加符合民主与法治的理念，从而达致人类普遍的公平正义的目标。

纵观即将过去的2010年，关乎公平正义的话题仍然是最为牵动公众神经的热点，而其中的主旋律无疑是法治。掀起一拨又一拨舆论狂潮的公共事件几乎都与法律有关。

这100年来，我们在追求法治的过程中承受了太多的痛苦，经历了太多的煎熬。虽百折而不挠，没有什么能比法治的愿景更让我们心驰神往。

“自由意味着，也只能意味着，我们的所作所为并不依赖于任何人或者任何权威机构的批准，只能为同样平等适用于每个人的抽象规则所限制。” 哈耶克在《自由的秩序》一书中对法治的阐释，为人类为什么要致力于建构一个法治的社会提供了理由。

就像古罗马思想家西赛罗所言：“为了自由，我们才服从法律。”对于缺乏法治本土资源的中国来说，这种体会无疑更加真切。惟其如此，在我们这个背负着沉重的传统包袱的古老国度，让她脱胎换骨为一个现代法治国家，其间的历程注定不会一帆风顺。

二

2010年，一个叫赵作海的中原农民，一夜间成了家喻户晓的公众人物，河南省高级法院院长张立勇亲自向他鞠躬道歉。

仿佛虚构的故事，2010年4月30日，被杀人犯赵作海“杀死”10多年的赵振晌突然“复活”，回到家里。“二赵”的邻居、那些老实巴交的庄稼人，像看戏般吃惊地看着眼前发生的一幕。

农民们不明白那些晦涩的法律术语，凭借常识却能判断出是非——赵作海被冤枉了！

可怜的赵作海，此刻已经在高墙内度过了失去自由的漫长的11年，妻离子散，最后换来的是65万元国家赔偿。

还有一个月，就是农历2011年新年，赵作海如何度过他劫后余生的第一个春节？在他的内心深处，到底留下了怎样的伤痛，外人恐怕无从感知。

河南省高级法院将赵作海释放的日子定为“警示日”，期望以此来警示每一位执掌裁判权的法官：勿忘司法之耻，不再重演冤狱悲剧。

毫无疑问，冤判乃至冤杀，是司法实践的至痛，对司法公信力是一种摧毁性的损害。

那么，“警示日”真的能够警示法官？能够促进司法的公正？

就在2010年，还有被媒体高度关注的广西王子发冤案。被广西两级法院以故意杀人罪判处死缓的王子发，在监狱服刑9年后发现真凶。经过一波三折的纠错程序，王子发没有如想象的那样被法院宣告无罪，而是被广西高院撤销原判，发回重审。最终，早已终结的司法程序却被退回到侦查和起诉阶段，由检察机关撤回起诉，公安机关撤销案件。王子发稀里糊涂地恢复了自由身。

无需一一列举那些很快就会从公众视野中消失的冤案。每一起冤案，不同的只是时间、地点和人物，相同的则是漠视程序正义。从侦查到起诉再到审判，原本应当在每一个环节受到严格控制的法律程序，却像一道道虚掩的大门，“以事实为依据，以法律为准绳”，在很大程度上沦为一句空话、套话。

从理论上说，司法过程依靠的是人的判断，赵作海有没有杀人，法官没有看见，而只是根据控方提供的证据作出判断。赵作海以及此前的佘祥林被控故意杀人罪，但被杀的人是谁尚未查清，就对被告人判处重刑，以至于出现了被“杀”的人多年后频频“复活”的荒诞奇景！

这些骇人听闻的重大冤狱事件，实在过于低级，没有一点儿“含金量”。在拥有现代法律制度的国家，过于草率的刑事司法，让人直疑“今夕是何年”？

频发的冤案，催生了“两高三部”联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。这两个有关证据认定标准的规范明确要求，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。

在制度层面上，两个《规定》的积极意义不言而喻，表明了司法捍卫程序正义、拒食“毒树之果”的决心。但仅有两个《规定》是不够的，还需要借助刑事诉讼法的修改，将其变成基本法律，从制度上彻底遏制暴力取证等侵犯公民人身权利的行为。

一直以来，我们在刑事追诉的过程中，只强调目的正确，而不顾及程序的价值。地方执法部门乐此不疲的公捕公判，就是权利保护和程序意识淡漠的具体表现。仅在今年，就发生了多起大规模的变相对嫌疑人游街示众的违法行为。当学界人士对此发出激烈的批评时，网络上却是网民的一片叫好声。

这是一个怪异的中国式法律文化——每个人都觉得公权力侮辱“坏人”跟自己无关，跟着起哄。100年前在京城菜市口围观杀人的场面依稀可见。“好人”可以对“坏人”任意施暴的文化，并未随着现代法律制度的建立而消失。

三

“与法治形成对照的是这样一种政府制度：它立足于某些有权威的人行使宽泛、专横或随意的强制权力。”这是19世纪英国著名法学家、近代西方法治理论的奠基人戴雪（A.V.Dicey）的观点。不幸的是，后世发生的与公权力相关的问题，都被他言中。

在宪政制度下，与私权利能够和谐共存的是一个像普通公民一样守法的政府，一个内部有分权制衡机制的政府，一个权力有限的政府。几年前发生在陕西的“黄碟事件”，就是最为典型的公权力捞过界的表现。

30年前，我们或许可以把所有的问题归结为法制不健全。而今天这个理由已经不够充分。我们除了缺少一部行政实体法，对行政权力进行控制的法律基本是有保障的。但是，行政权力不作为或者乱作为的现象依旧普遍存在，国家机关工作人员在行使权力的时候，对法律缺乏起码的敬畏之心。

在当下的中国，行政权力不受约束，表现得最为突出的当属野蛮拆迁。我们既有保护私有财产权的宪法，也有更具体的物权法，竟然奈何不了属于行政法规的拆迁条例。一起起血案，一次次用生命拼死捍卫私有财产权的悲剧，轮番上演。

几乎是近代以来的宿命，回望这100年，这个国家的每一点进步，都是在付出巨大的代价后方促成制度变革。

今年1月29日，国务院法制办公布了旨在对原《城市房屋拆迁管理条例》废旧立新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》征求意见稿，12月15日，又第二次向社会公开征求意见。

为了一个行政法规两次向社会公开征求意见，这在新中国几十年的历史上都是罕见的。它的背后，反映的是中央与地方、私权与公权的激烈博弈。

作为亮点之一，“征求意见稿”剥夺了行政强拆的权力，而将其交给司法。虽然在目前的体制下司法能否担此大任令人怀疑，但是，将征收公民财产的权力纳入司法控制，符合程序正义的理念。

古希腊哲学家亚里士多德说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身应该是制订得良好的法律。”以此而言，“征求意见稿”要想获得社会的普遍遵守，必须建立在基于限制行政权力，充分尊重私有财产权的基础上。

拆迁领域发生的公权力对私权利的侵犯，不过是即将过去的一年，公权力在“人行道”上疯狂飙车的极端表现之一。2010年连续发生的多起“因言获罪”的公共事件，为公权力法外运行增添了新的记录——

《经济观察报》记者仇子明在因报道上市公司黑幕，遭到浙江省遂昌县公安局的网上通缉；作家谢朝平出版反映三门峡水库移民腐败问题的报告文学《大迁徙》，而被陕西省渭南市公安局拘押30天；甘肃省图书馆工作人员王鹏在网上发帖举报“官二代”，被宁夏吴忠市警方以涉嫌“诽谤罪”拘留；广东顺德北滘中学老师袁磊在“天涯社区”上发表网络小说被东莞市警方拘留……

上述四起案件都是半途夭折，究其原因，并不是舆论干预公安机关正常办案，而是在启动刑事调查程序时就没有任何证据，完全是在领导指使或者利益驱动下的权力肆意妄为。

吴忠市利通区公安分局原政委汪红东因王鹏事件被免职。他在此前接受央视记者采访时说：“我们应该受理，帮助查清嫌疑人是谁，最起码为他(马晶晶)自诉提供个对象。”这表明，汪红东作为公安机关的主要领导，根本不懂诽谤罪自诉与公诉的边界，以至于动用刑事侦查权介入本属于公民自治领域的诽谤自诉案件。