芜湖县湾沚第二小学:“政治宪法学”的非分之想

【梵自按曰】当下风头正劲的“政治宪法学”，看上去好像是刚好策应了现实政治中某种微妙的蠕动（谁也不知是否属于胎动），甚至是迎合了大众在茫然之中渴求变革的希望，为此一时颇受瞩目。但是到头来一旦看清了他们抖开的包袱，便会发现：那里面要么是对强大的政治现实的学理认证，要么就是空疏的自说自话的宏大叙事，此外并没有什么灵丹妙药。

2010年10月14日晚，作为当下“政治宪法学”的代表人之一，北航法学院高全喜教授应邀在清华大学明理楼举行的“清华明理公法沙龙”上作了一场题为“财富、财产权与宪政”的讲座（“高全喜专场”）。这是学生们事后根据我对全喜兄的讲座报告所作的现场点评录音整理而成的，在此作了订正，并加上《“政治宪法学”的非分之想》这个标题，挂在这里，俾就教于大方之家。

“政治宪法学”的非分之想

——评高全喜教授有关财产权与宪政的讲座

                      ◇林来梵

昨天上课的时候我就跟班上同学说：“政治宪法学又来了”，结果大家都开怀笑了。是啊，今天非常高兴能够请来高全喜教授——所谓“政治宪法学”的代表人之一的高全喜教授来到我们清华大学法学院公法研究中心做这么一场照样是精彩但是有错误的演讲，（笑）也非常荣幸请来了其他高校以及来自社会知识界的评议人。蒋（劲松）老师是中央财大的宪法学与行政法学的学科带头人，今天我们是第一次正式请他来做这个学术交流的。秋风先生在中国知名度也很高，今天他以“秋风扫落叶”式的、大无畏的立论精神——他在立论时通常总是惊世骇俗的，扫一下，就想把人家的理论枯枝基本上扫光了。（笑）我们程洁老师则以“温柔一刀”的方式，再给高老师的论文增添许多美丽的伤痕。我本来不想再作批评了，这也是因为上次在北大的时候“批”了一下，但结果也许是用力过猛，似乎高老师曾一度感觉纯真的心灵受到了伤害。（笑）但是，看到今天大家这么激动地批啊，好像又激发了我的激情，我也想批一下。（笑）

不过，话要先说回来——高全喜教授在学术上许多建树是值得我们肯定的，首先他确实跟陈端洪教授能够勇于担当，在中国提出“政治宪法学”这样一个概念，并且在这个概念中努力去寻找新的、能够替补、甚至取代中国主流宪法学地位的研究进路，在这方面的努力是非常值得肯定的。其实，正像高全喜教授曾经多次声明的那样，他的政治宪法学的研究路径，虽然属于政治宪法学，但是与其他的研究主体，包括北大的强世功教授、陈端洪教授又有所不同，他在立场上更加接近于鄙人所主张的规范宪法学，为此，我也感到一阵暗喜。第三呢，高全喜教授在研究成果的数量上，特别是近两年，不知道是不是什么事情刺激了他，其的产量非常之高——当然，如果其中的学术观点有错误的话，那也可以说是“排放量”非常之高。（笑）

今天他所讲的这个主题，也是非常重要的，可以说是抓住了一个非常重要的宪法学问题，只是没想到他是这样论述的。首先我们要澄清几个问题。这几个问题并不是因为高全喜教授水平不够高，而是因为他今天讲的报告还是初稿，所以我想澄清并发挥一下。第一个就是，报告的第10页，在演讲当中没有提出，但是在第10页，讲到美国建国期间，在宪法的第十二修正案当中规定个人的财产权。但是，这个财产权的规定不是写在宪法的第12条修正案，而是写在在第5条和第14条修正案；而且要注意的是，在这个《独立宣言》当中，美国实际上是秉承的是英国洛克的有关“自由、生命、财产”这个基本权利的分类，但写入《独立宣言》的时候，则是把洛克的三个类别改为“自由、生命和追求幸福的权利”。对此，曾经有“左”派的经济学者，在2004年我国修宪前讨论是否要把私有财产权写入宪法的时候提出质疑，说人家美国就没有把私有财产权写入《独立宣言》。但这个说法未必全面，殊不知，美国宪法后来还是把财产权写进去了，就写在第5条和第14条修正案，而且这次是完全按照洛克所讲的“自由、生命和财产”写到宪法中的。这是一个问题。

第二个问题，是关于“法权”这个概念。高全喜教授在文章中提出财产权是宪法上的一个“法权”，我不知道他为什么要用“法权”这个概念，他所用的“法权”这个概念是否有特别的含义？如有，是何种意义？我觉得，迄今为止“政治宪法学”往往在概念上用得非常大胆、新鲜，但有点霸道，也未必严谨。比如中文中的“法权”这个概念，是怎么来的？根据我的考察，是来自于中国学者对德语中的Recht这个概念的翻译，因为Recht这个词在德语中既有“法”的意思，也有“权利”的意思，为此就翻成“法权”。这个翻译自民国期间就有，新中国也是这样，连中共中央马恩列斯著作编译局——一个在体制内级别很高的部门，都在翻译马克思在19世纪70年代所写的《哥达纲领批判》时，出现了“资产阶级法权”这个概念中的译法，而其原文也是Recht。后来，便引起张春桥在上世纪七十年代的时候提出“反资产阶级法权”这样的理论，把“法权”概念批得一无是处。文革结束后，中央编译局在1979年特意作了澄清，承认“法权”的这个翻译是错误的，不能全面传达马克思的原义，因此决定改为“权利”。

我觉得这个修改是很重要的，重要不光因为是中央编译局修改的，而是我们来看德国人的Recht的概念以及权利的理论，也会发现翻译成“法权”或者运用“法权”这个概念是不完整的。前面说了，在德文中，法叫做Recht，权利也叫做Recht，为了区别法与权利，便有客观的Recht和主观的Recht这两种说法，客观的Recht的就是法，而主观的Recht的就是权利；但是，由于Recht也用来指称“法”的，为此，便产生了“主观权利”和“客观权利”这两个概念，它们并不是两种权利，而是同一种权利的两种不同属性，这是德国人的非常特殊的思维。一个权利，例如财产权，既有主观权利的侧面，同时又有客观权利的侧面。怎么理解，对中国人来说有点复杂。我跟学生说，你索性就这样理解：所谓“主观权利”是指个人性的权利，“客观权利”是指被法秩序所认定的、编织到法秩序当中的权利。由此可见，“法权”这个译法，是由问题的，它最多只能表达权利的客观方面，很不全面，而高全喜教授经常特意采用“法权”这个概念，今天还用到“主观权利“和”客观权利“，鄙人不知那是何意，这需要澄清。

第三，高全喜教授谈到这篇论文是他的“三部曲”之一，而他的“三部曲”都是研究“宪制的发生学意义上的动力机制”。大家请注意，他这里用到“发生学”这个概念，但我认为这个概念的运用从严格意义上说可能也错误的。正像有学者指出的那样，“发生学”原本是进化论上的概念，应用到人文社科中后往往被广为误用，当作是起源学，而实际上，它主要指的则是人类知识结构的生成，而不是指宪政是怎样发轫的、产生的这样一类含义。

但更主要问题还不是这些，主要的问题还是刚才我们秋风先生和程洁老师所指出的那样，以及我们蒋老师非常客气地指出的那样：这篇论文侧重想梳理西方，特别是英宪政主义的发轫过程中财富、财产权所发挥的一种推动作用，即他所说的“动力机制”。但是其实他没有很好地完成这个预定的任务。因为我觉得有三个方面存在问题。

第一，到底在西方国家宪政发轫过程，财富、财产权作为一种所谓“机制”是如何发挥作用的？这个核心问题的分析还没有深入，是漂浮的，以致我们看完这么长的一个报告，都没有找到对这个问题的集中分析。

第二，整个报告先讲“西方故事”，再回到中国问题，将“西方的故事”作为“发生学”的“规律”，完整地套进中国的路径当中，这或许也是“政治宪法学”的理论野心，企图将西方发生的历史规律用于指导中国的实践。但我们会发现，这里面也有很大的问题，首先，问题就存在于在“动力机制“一词中所蕴含的理论预设之中。他通过梳理西方的宪政史，就断定宪政的发生存在三种“动力机制”，这俨然是认为宪政历史存在客观的、想机械一样、可重复发生的规律。这种思路，实际上就是波普尔所批评的历史主义或者本质主义，即：企图通过对“历史规律”的把握，对社会的改革进行人为的全面规划，这种思路本身是值得戒备的；波普尔在《开放社会及其敌人》一书中就曾批评了柏拉图、黑格尔和马克思三个人，认为他们企图发现历史规律，然后进行社会改革的整体规划，而这种实践基本都是失败的，最后有可能导致集权主义。更何况如果是用西方的“历史发展规律”，完整地强套在中国的社会发展进程之上，这种做法我也觉得是非常危险的，而且也是不可能实现的。在这点上，我觉得政治宪法学是有危险性的。虽然我之前说高全喜教授是目前所有“政治宪法学”阵营危险性最小的学者之一，但没想到他其实还是存在一定危险性的。（笑）

第三，整个报告对中国问题的描述和分析同样不够深入。我们说，中国问题其实往往非常复杂，比如2004年将私有财产权保障写进宪法之后，我们的情况就很很复杂，有其特殊性。第一个是我们有两种财产权，一种是宪法第12条所规定的“公共财产”，一种是宪法13条所规定的“私有财产权”，这两种财产权在宪法中都保障，但属于是不平等的保障，其中公共财产是“神圣不可侵犯”的，私有财产权在十三条中只是规定“不受侵犯”。宪法条文如此，而现实如何呢？这种特殊的财产权保护的结构到底产生了什么样的作用，以及对我国宪政的发展产生什么样的影响？财产权的保障，包括第二种的私有财产权的保障现在还存在什么问题？所有这些，都值得我们分析。比如说，贫富不均问题在我国已经严重出现了，目前连房价就老杀不下来，可以说，保障私有财产权，同时也使得中国出现了令人震惊的财富分配的严重分化这个事实。这个分化，对于我们宪政的发展又会产生什么样的效果呢？如果我们再深入下去，可以分析：是否拥有财富的中产阶级，目前仍然软弱，以致跟公共权力相互结合。如果它们跟公权力结合的话，那么这个状况就跟西方近代历史完全不同了。西方各国历史上有两条路子：一条是英美法的，保护财产权主要是为了进一步保护中产阶级的利益，为此，其不受国家公共权力侵害的能力也得到了培养，宪政主义为此蓬勃发展起来；另一条则像德国、日本一样，中产阶级先是因为很软弱，只好与公共权力相妥协、相结合才能在宪法上得到对他财产权等权利的有限保护。可是中国是否有可能出现第三条路，比如：虽然保护了中产阶级的财产权，可是即使它再强大，也仍然可能与政治权力相互结合呢？如果是的话，这就是中国非常特殊的国情。凡此种种，高全喜教授的报告都中没有分析，而这本来是其“政治宪法学“应该分析的。在没有分析的前提下，如何将西方历史发展经验直接完整嫁接到中国来，作为中国宪政的所谓“发生学”意义上的指导蓝本、规划蓝图，还是值得推敲。为此，我最后的结论就是两个字：谨慎。（笑、掌声）

（此后，高全喜教授对各位评议人的意见作了回应，其中包括对鄙人以上点评作了回答。以下是我的再次补充发言）

没想到我们高全喜教授“报复性”地澄清了许多问题。（笑）确实，我们今天这样的批评也太苛刻了些，对于一个醉心于“政治宪法学”之宏大叙事的学者正在起草之中的一份报告有点儿苛求。但是，（面对高全喜教授），说到主题，我还是觉得，如果说这篇文章主要是从政治思想史的角度对财富、财产权及其宪政之发展的关系进行梳理的话，我觉得是没有把住焦点的，因为你三点都讲的是“制度”，其中第一点讲机“现代国民财富的动力机制”，第二点讲“财产权与宪法、宪制”，第三点讲“中国宪制”，显然主要是想讲制度，以制度的脉络的梳理为核心的，因此，我们才有这样的批评。你说主要是思想史的梳理，我觉得也不够味儿，有点儿没有把握重心。

另外，关于方法上，你觉得我们“规范宪法学”有点“绕”，这个你就有所不知了。前几年那次我在北大讲座就说过的，有些真理是不能公开说的，这就是施特劳斯所说的真理的隐微术。比如就财产权保障问题来说，我们规范宪法学非常明确地认识到，财产权是现代市场经济的两大杠杆，许多国家的宪法学家都承认，这两条杠杆，一个是合同自由，也就是契约自由，另一个就是财产权。基于对财产权重要性的认识，宪法学界的学者早在99年就开始就集中发表一系列有关私有财产权保障的文章，直至04年私有财产权条款入宪。当时如果像你这样嚷嚷，说财产权一保障，中国市场经济就获得杠杆，中产阶级就会慢慢成熟，中国宪政就有可能发生重要变化，说不定那04年财产权还很难入宪呢。而且我觉得宪法学，不管是规范宪法学还是政治宪法学，我们其实都不是未来学，我们无法卜知未来发生的历史进程，甚至无法进行社会重大改革的全盘规划。如果抱有这种雄心的话，那正如哈耶克所讲，是“对知识的非分之想”。在这点上，我们一定要注意。昨天上课的时候我还跟学生讲，我们要注意：作为学者，我们可以揭示真理，但不能够在没有任何“授权”的情况下完全替代人民、或以人民的名义去表达一己的意志，要注意不能够过多干预，全面、刻意地干预历史发展进程。这就是学术的界限。因此，我不认同“政治宪法学”的野心。昨天陈端洪教授还给我打电话说，你看“规范宪法学”连个日程表也拿不出来。什么“日程表”呢？他可能说的是中国即将发生重大政治变化的日程表。我听着就笑了，我觉得端洪当时是喝醉了，而且他不是昨天中午才醉的，是一进入“政治宪法学”就开始醉了的。（笑）

以上都是个人陋见，算是仅供补充参考。（掌声）